编者按
民营企业家黄总自2014年4月被立案侦查，2015年被取保候审，2016年7月被逮捕，羁押至今，案件第四次回到一审法院。历经八年，尚未定谳。本案再审的二审审理期间，侦查机关补充侦查，认为黄总涉嫌虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪和挪用资金罪，并将新增三罪移送检察机关审查起诉。审查起诉阶段，我作为辩护人向检察机关提出新增三项罪名均不成立的辩护意见。检察机关审查后认为三项罪名均不成立，改以非法购买增值税专用发票罪起诉，并提出有期徒刑七个月的量刑建议。黄总及家属对此认可，对此节辩护结果称赞。限于篇幅，今把挪用资金罪一节辩护意见发表在此，供刑辩同行交流指正。鉴于案件尚未最终判决，故隐去办案单位及黄总实名。
诉讼过程
黄总系某科技股份有限公司（以下简称“公司”）股东、总经理。2017年4月13日，一审法院以职务侵占罪判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币100万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币200万元。上诉后，2017年9月12日，市中级人民法院裁定将本案发回重审。2018年4月24日，一审法院经审理后再次作出一审判决，认定黄总犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年三个月，并处没收财产人民币100万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币100万元，改判执行有期徒刑十一年三个月，并处没收财产人民币200万元。黄总再次上诉后，市中级人民法院于2018年6月11日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
二审裁定发生法律效力后，黄总被送到监狱服刑。其家人向市中院提出申诉。市中院于2019年6月5日作出再审决定。2020年12月16日，该院以事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。
2021年12月13日，一审法院经审理后作出第三次一审判决，认定黄总犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年三个月，并处没收财产人民币100万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币100万元。
宣判后，黄总不服该判决，第三次提出上诉。再审的二审期间，市公安局于2021年10月15日对黄总涉嫌虚开增值税专用发票罪、挪用资金罪和职务侵占罪进行立案侦查，后以黄总涉嫌虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪和挪用资金罪三项罪名移交检察机关审查起诉。
三项新增罪名审查起诉期间，黄总的辩护人仲若辛向检察机关提出，侦查机关认定黄总涉嫌虚开增值税专用发票、虚开发票和挪用资金罪的犯罪事实不清、证据不足，三项新增罪名依法均不能成立。该无罪辩护意见获检察机关采纳。检察机关经审查认为，黄总的行为依法不构成虚开增值税专用发票、虚开发票和挪用资金罪，后以黄总涉嫌非法购买增值税专用发票罪起诉，并提出量刑建议有期徒刑七个月。
2023年5月10日，市中级人民法院将正在二审审理中的黄总涉嫌职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案发回一审法院重审。一审法院将两案合并审理，目前尚未判决。
黄总涉嫌挪用资金罪一案辩护意见（节选）
市人民检察院：
北京观韬中茂（南京）律师事务所依法接受黄总的委托，指派我作为黄总的辩护人，为其提供法律帮助。接受委托后，辩护人查阅了本案卷宗材料，听取了黄总对案件的陈述，对本案有了全面了解。现根据案件事实及相关法律，提出以下几点辩护意见，供你院在审查起诉时参考。
辩护人认为，黄总的涉案行为不符合刑法规定的挪用资金罪的构罪要件。根据刑法规定，挪用资金构成犯罪的，分为三种情形：（1）挪用单位资金，用于营利活动与非法活动以外的活动，如用于消费、娱乐活动等，数额较大，并且超过3个月未还的；（2）挪用单位资金进行营利活动，数额较大的，不要求超过3个月未还；（3）挪用单位资金，进行非法活动的。
具体到本案中，黄总的行为不符合上述三种情形之一，依法不构成挪用资金罪。具体分析如下：
一、黄总从公司借支资金，系经过合法的审批程序，其行为不构成“挪用”
挪用资金罪的构成要件行为内容为，利用职务上便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。挪用，是指不经合法批准，擅自动用所主管、管理、经手的单位资金（见张明楷《刑法学》第六版下册P1340）。
具体到本案中，黄总从公司借支资金，系经过合法的审批程序，其行为不构成“挪用”。在卷的《司法会计鉴定书》（详见刑事侦查诉讼卷第8卷P91-153）第15页显示，在黄总与公司资金往来鉴定中，是按照资金先借后还、逐笔覆盖的办法。照此方法计算，黄总共有12笔向公司的借款占用时间超过三个月，合计金额2,430,893.69元。其中11笔借款，经过公司的法定代表人的审批，合计金额2,414,205.55元；另外1笔，经黄总本人（时任公司总经理）审批，金额为16,688.14元。因此，黄总的借款行为是经合法批准程序的，不属于擅自动用其所主管、管理、经手的单位资金，依法不构成“挪用”。
二、黄总从公司借支资金，是用于公司采购原材料或发工资及分红等支出，并非归个人使用
首先，黄总从公司借支资金，没有归个人使用或者借贷给他人，在卷证据也无法证明，其借支资金是为了从事营利活动或非法活动。在会见过程中，黄总本人也向辩护人多次强调，其向公司借支的资金没有用于个人使用，其借款行为也是经过公司股东会和法人代表同意决定的，并由法人代表签字批准。
其次，作为公司总经理，黄总主持公司的生产经营管理工作，主要管理财务、采购、生产和综合部门，为了公司业务活动，其有必要从公司借支资金。《司法会计鉴定书》（详见刑事侦查诉讼卷第8卷P91-153）第14-15页显示，在2006年6月1日至2011年12月31日期间，黄总从公司借支17,042,623.36元，还款17,346,120.66元（含还2006年6月1日前的历欠303,497.30元），其中：采购材料冲借支7,625,548.00元，报销冲借支1,480,469.84元，工资及分红冲借支3,395,311.93元，还款冲借支4,844,790.39元。截止2011年12月31日，黄总从公司的借支款全部还清，期末余额为零。
以上充分证明，黄总系先从公司借支，后将资金用于公司采购原材料、发工资或者分红使用，有结余的资金黄总后期会与公司结算完毕后返还。因此，黄总从公司借支是为了公司业务使用，在卷证据无法证实黄总借用公司资金是归个人使用，更非从事营利活动或非法活动。
三、《司法会计鉴定书》以先借先还、逐笔覆盖的鉴定规则来认定黄总使用公司资金的时间是不符合客观事实的，依法不得作为定案依据
《司法会计鉴定书》附件11：《其他应收款-黄总》（详见刑事侦查诉讼卷第8卷P147）显示（见表一），黄总于2011年3月31日从公司借款的最后一笔资金（记-135号,金额为131,665.00元，用途为黄总出国购汇），明显系在2011年4月14日还清的，资金占用时间未超过3个月。然而鉴定人员按照先借先还、逐笔覆盖的规则，认为黄总借用最后这笔资金中的部分金额5736.38元系2011年12月31日还清的，从而认定黄总占有资金5736.38元超过3个月未还，明显违反客观事实。
表一：《司法会计鉴定书》附件11：《其他应收款-黄总》（详见刑事侦查诉讼卷第8卷P146-147）
该《司法会计鉴定书》未仔细分析黄总借支公司资金的每笔用途，机械地按照先借先还、逐笔覆盖的鉴定规则来认定黄总使用公司资金的时间，完全不符合逻辑和客观实际，依法不得作为定案依据。
四、《司法会计鉴定书》认定黄总占用资金超过3个月未还的12笔中，有6笔资金明显是用于公司业务支出
《司法会计鉴定书》第15页认定黄总占用时间超过3个月的资金共计12笔，金额合计2,430,893.39元。除了最后一笔即黄总从公司借131,665.00元用于出国购汇，能在明细账中准确看到对应的还款时间为2011年4月14日，占用时间未超过3个月，其余黄总借支的11笔资金在明细账中无法一一对应具体的还款情况。但即便是按照先借先还、逐笔覆盖的鉴定规则来认定黄总使用公司资金的时间，全案证据也无法充分证实黄总将这11笔公司资金用于个人使用，其行为依法不构成挪用资金罪。
辩护人通过查看《司法会计鉴定书》附件11：《其他应收款-黄总》发现，前6笔（记-140号、记-362号、记-171号、记-198号、记-67号、记-104号），合计金额1,158,496.43元，黄总均是通过采购材料、报销或者发工资及分红冲借支的方式与公司结算的，以上借支资金虽然占用时间超过3个月，但也都是用于公司业务使用的。此外，黄总本人在律师会见时也作出合理解释称，少部分借款到开票报销时间超过三个月以上，是因为从采购模块组件所用电子元器件到加工完成模块成品，再到开发票到公司报销就有可能超过三个月以上的时间。
剩余5笔（记-98号、记-102号、记-112号、记-79号、记-274号），合计金额1,266,660.88元，明细账中显示黄总系通过转账方式与公司进行结算。如上文所述，黄总作为公司总经理，负责公司采购和工资发放等业务工作，其有必要从公司借支资金并使用，只要在合理时间内跟公司结算完毕即可。《司法会计鉴定书》也显示，在2010年12月31日和2011年12月31日这两个年度末，黄总均与公司结算完毕。截止2011年12月31日，黄总从公司的借支款也全部还清。虽然明细账中无法反映黄总借用公司的这5笔资金是用于公司业务，但是综合全案证据，也无法完全证实黄总占用这5笔资金的具体用途以及是否用于个人使用，因此完全达不到刑诉法规定的排除一切合理怀疑、证据确实充分的定罪量刑标准，依法不能认定黄总构成挪用资金罪。
表二：《司法会计鉴定书》认定黄总占用公司超过3个月未还的12笔资金明细表以及具体冲账方式
五、本案已过法定追诉时效期限，不应再追究黄总挪用资金的刑事责任
起诉意见书认定，黄总以借款名义挪用公司资金给自己使用，截止2020年12月31日，黄总个人向公司借款时间超过三个月的金额达2,430,893.39元。根据《刑法》二百七十二条、三百八十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第五条、第六条和第十一条第二款的相关规定，即便认定黄总构成挪用资金罪，根据起诉意见书认定黄总的涉案金额，也应当在“三年以下有期徒刑或者拘役”这一区间对黄总定罪处罚。《刑法》第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年。具体到本案中，对黄总挪用资金罪的追诉时效为5年。
综合全案证据，起诉意见书认定黄总占用公司超过3个月未还的12笔资金中，最早的借款时间为2009年3月26日，最晚的借款时间2011年3月31日，至今已有十年以上，远远超过5年的追诉时效。因此，不应再追究黄总挪用资金的刑事责任。
结语
综上事实和法律，辩护人认为，本案指控犯罪嫌疑人黄总涉嫌挪用资金罪的犯罪事实不清、证据不足。为正确适用法律，维护黄总的合法权益，辩护人建议你院对黄总作出不予起诉的决定。
以上辩护意见，请你院在审查起诉时予以充分考虑。谢谢。
辩护人：北京观韬中茂（南京）律师事务所
律师 仲若辛
二〇二三年三月十六日
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