编者按
某市公安局副政委张某被判徇私枉法罪，一审判决认定了两起犯罪事实。作为二审辩护人，我向法庭提出，一审判决认定的徇私枉法罪中的第二起事实不构成犯罪。二审判决采纳了辩护意见，对第二起事实不予认定，对全案量刑作出相应调整。以下是我对此节徇私枉法罪的辩护意见，发表在此，与刑辩同行交流共勉。
被告人张某不构成徇私枉法罪的辩护意见
一审判决认定的第二起徇私枉法罪的犯罪事实是，“2013年6月，张某在明知焦某某犯罪事实清楚的情况下，仍提出取保候审的建议，并召集专案组议案对焦某某采取何种强制措施，后经讨论决定对焦某某不羁押，直接采取取保候审措施。随后，张某召集办案人员开会研究对焦某某如何处理，并提出了焦某某不属于黑社会成员的理由，建议将焦某某从柯某某案中分案处理。后焦某某经另案处理被判处缓刑。”
一审判决认定的上述徇私枉法罪，适用法律错误。
关于徇私枉法罪，2006年7月26日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号）规定，“徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的；2、对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的；3、采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的；4、在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的；5、在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的；6、其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。”
但在案证据显示，市公安局为焦某某采取取保候审、分案起诉，并未违反任何法律规定。焦某某案经过了移送起诉、审查起诉、审判等多个环节，至今判决仍然有效，张某的行为显然不属于《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定的“4、在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的”情形，依法不构成犯罪。具体说明如下：
1、对焦某某取保候审，完全符合关于取保候审的法律规定
焦某某符合法律规定的取保候审条件，市公安局依照正当程序为其办理取保候审，分管副局长彭某审批同意。焦某某案后续的诉讼过程中，检察机关、人民法院均未对焦某某变更强制措施，充分说明市公安局对其取保候审是完全正当的。
（1）焦某某符合法律规定的取保候审条件
《公安机关办理刑事案件程序规定》已于2020年修订，根据焦某某案侦查时适用的2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十七条，公安机关对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候审：“（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的。”
以上可以看出，焦某某可能被判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性，完全符合取保候审条件，按照规定可以取保候审。
（2）收取取保候审保证金符合法律规定
关于收取保证金，2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第八十三条规定，“犯罪嫌疑人的保证金起点数额为人民币一千元。具体数额应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要、犯罪嫌疑人的社会危险性、案件的性质、情节、可能判处刑罚的轻重以及犯罪嫌疑人的经济状况等情况确定。”
市公安局的《取保候审决定执行通知书（存根）》（见19卷第119页）显示，市公安局2013年6月6日为焦某某办理取保候审时，收取了其保证金2万元，符合上述规定。
（3）没收取保候审保证金符合法律规定
市公安局的《没收保证金决定书》（见19卷第125页）显示，焦某某未经公安机关批准，擅自离开居住的县、市，被市公安局根据《刑事诉讼法》第六十九条第三款的规定，没收取保候审保证金2万元。
上述一系列对焦某某取保候审、收取保证金、没收保证金的措施，完全是依法进行，没有任何违法违规之处。
（4）检察官吴某证言：取保候审并无不当
焦某某案主办检察官吴某2020年1月16日证言，“检察机关对公安机关移送起诉的犯罪嫌疑人是否有强制措施没有明确具体要求，但一般的情况下为了确保提起公诉的时候到案率，公安机关还是会对犯罪嫌疑人有强制措施，最起码有取保候审的强制措施。”
（5）副检察长乔某证言：取保候审并无不当
市检察院副检察长乔某2020年1月15日证言，“我们检察机关对公安机关移送起诉的犯罪嫌疑人是否有强制措施没有明确具体要求，对没有强制措施的犯罪嫌疑人移送起诉卷宗也可以收卷。如果犯罪嫌疑人3天内不到案，我们就把卷宗退回公安机关，然后由公安机关采取强制措施。”
（6）市检察院、法院均未对焦某某变更强制措施，证明取保候审并无不当
焦某某在取保候审状态下，被检察机关审查起诉，被人民法院开庭审判，判处缓刑。如果市检察机关、市人民法院认为对其取保候审不适当，则可以提出异议或者变更强制措施，但是，无论是市检察院，还是市法院，均没有对其取保候审提出异议或直接变更强制措施，这充分说明公安机关对焦某某取保候审是没有任何违规违法之处的。
2、上诉人供述、证人证言、《议案记录》：证明为焦某某办理取保候审程序合法，分管法制的副局长彭某审批同意
张某供述、证人证言、《议案记录》证明，为焦某某办理取保候审是因为焦某某妻子瘫痪在床无人照顾，且其符合取保候审条件；办理取保候审经过了议案、法制部门审批、分管法制的局领导彭某同意。
（1）张某供述：焦某某符合取保候审条件，按照程序办理，分管法制的副局长彭某审批同意
张某2020年3月24日供述，“6月6日上午，我把董某和罗某喊到一起商量焦某某的事，董某说焦某某已经把他开设赌场的事情都交代清楚了。我提出焦某某有个瘫痪的老婆在家需要照顾，焦某某一拘留，他老婆就没人照顾了，能不能对焦某某进行取保，后来我们三人商量都觉得可以，最后决定把这个事情提请专案组集体议案。”“随即我召集专案组成员开会讨论焦某某采取何种强制措施。会上，副大队长董某介绍案情，说焦某某在柯某某等人开设赌场案中不是主要嫌疑人，且认罪态度好，家中还有一瘫痪妻子需要照顾，采取取保不致发生社会危害性，建议取保候审。随后办案人员依次发言，最后均同意对焦某某采取取保候审。经过法制部门、分管法制的局领导审批同意后，焦某某交了2万元保证金，当天就把焦某某放了。”
张某2020年6月1日供述，“焦某某的取保候审是经过局法制部门审批同意。”
（2）市公安局《议案记录》：所有办案人员均同意取保候审
2013年6月6日《议案记录》证明了焦某某取保候审一事经过了办案人员的集体议案程序，所有办案人员均同意对其取保候审。
（3）民警闻某证言：取保候审经过了分管法制的副局长审批同意
闻某2020年1月2日证言，证明对焦某某取保候审有集体议案记录，参加议案的有刑警大队民警、法制员、负责人等，集体议案形成意见后，报请法制科审批，经法制科审核同意后再报请局分管法制的领导审批同意。
（4）民警金某证言：取保候审经过了分管法制工作领导彭某同意
金某2020年1月3日证言，证明对焦某某呈请取保候审报告，经刑警大队领导同意，报局法制大队负责人审核同意后报局分管法制工作领导彭某同意，对焦某某采取了取保候审强制措施。
（5）民警孟某证言：取保候审经过了集体议案
孟某2020年1月9日证言，证明采取取保候审措施的必须经过集体议案并且要有记录。
（6）民警董某证言：董某提出取保候审，所有参会同志都表示同意
董某2020年1月10日证言，证明对焦某某采取取保候审经过了集体议案，董某在会上提出对焦某某采取取保候审，参会同志都发言表示同意。
3、上诉人供述、证人证言、《呈请移送起诉报告书》：证明对焦某某分案处理程序合法，分管法制的副局长彭某审批同意，检察院同意，法院认可
张某供述、证人证言、《呈请移送起诉报告书》证明，对焦某某分案处理不违反法律规定；焦某某案经过侦查终结移送起诉、审查起诉、法院审理、依法判刑，无任何违法之处。
（1）张某供述：分案处理经公安局法制部门、市检察院同意
张某2020年3月24日供述，“因为我们市局原来没办过黑社会组织的案子，于是我召集专案组商量，征求大家的意见。会上，我提出焦某某没有违法犯罪前科、有正当职业、年龄层次等方面不像黑社会成员，是否可以不把其作为黑社会成员，进行单独处理。专案组的人员没有人反对。之后我决定再征求下检察院的意见，检察院同意后，我安排办案人员与检察院对接，把焦某某从柯某某案中分离出来，单独以开设赌场罪移送起诉，最后法院也以开设赌场罪对焦某某判了刑。”“与检察院沟通后，检察院也同意把焦某某不作为柯某某黑社会组织成员处理，可以另案起诉。”“经检察院审查、法院审理，最后认定焦某某构成开设赌场罪，法院对其判处有期徒刑2年，缓刑2年。”
张某2020年6月1日供述，分案处理是经过局法制部门和市检察院公诉部门同意。
（2）民警金某证言：分案处理经公安机关多部门同意
金某2020年1月3日证言，证明对焦某某的分案起诉，经过刑警大队负责人、法制大队负责人、局分管刑侦工作领导审批同意的。金某2020年1月8日证言，证明其根据张某的意见，到市检察院找到公诉部门的同志当面沟通，征得检察院同意后，将焦某某从柯某某案中分案单独移送检察院起诉。
（3）民警孟某证言：董某提出应当分案处理
孟某2020年1月9日证言，证明焦某某的分案处理，专案组开过会，会上董某提出来焦某某只参与柯某某开设赌场这一个事，没有参与柯某某黑社会组织其他犯罪活动，不符合黑社会组织成员的特征，建议将他分案移送审查起诉，同志们议了下，最后是张某拍板决定将焦某某分案移送起诉。
（4）民警董某证言：分案处理经过集体议案
董某2020年1月10日证言，证明对焦某某分案处理经过了集体议案。
（5）市公安局《呈请移送起诉报告书》：分案处理经过分管法制的副局长彭某签字同意
2013年12月17日《呈请移送起诉报告书》显示，对焦某某决定移送起诉，经过了办案人王某、法制部门负责人梁某、分管法制的副局长彭某签字同意。
（6）主办检察官吴某证言：合并处理不是法定要求
吴某2020年1月16日证言，“我们在审查起诉过程中发现是同一案件的同案犯分案移送起诉的，我们可以建议进行合并处理，一并提起公诉。但这种情况没有明确规定，不是法定要求的程序。”
（7）焦某某开设赌场案《起诉书》：焦某某被依法起诉，承担了法律责任
卷中市人民检察院的《起诉书》（见19卷第74-75页）显示，市人民检察院于2014年1月8日《起诉书》，将焦某某涉嫌开设赌场案起诉至市人民法院。在卷证据显示，焦某某被依法判刑，判决仍然有效。
结语
综上，无论是对焦某某的取保候审，还是对焦某某的分案起诉，张某均是依法履职，没有违反任何法律规定，也没有放纵犯罪或者使其实际脱离司法机关侦控。焦某某被人民法院依法判处缓刑，至今判决仍然有效。张某不具有《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定的“4、在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的”情形，依法不构成犯罪。
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