▍文 仲若辛
▍来源 公众号辩护人Defenders
摘要：对于受贿罪既遂与未遂并存情形下如何量刑，实践中存在不同做法。将受贿罪既遂与未遂数额累加量刑，可能会造成罪刑失衡。正确的做法是按照既遂部分与未遂部分对应的量刑幅度做出处理，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以既遂从重处罚。
关键词：受贿罪 数额犯 未遂 量刑
《刑法》第23条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”虽然法律规定是明确的，但在司法实践中，对于受贿罪既遂与未遂并存情况下如何量刑，仍然存在不同的做法。两种不同的量刑方法导致同案不同判甚至司法不公。为了便于表述，对于受贿罪中既遂与未遂并存情况下的量刑方法，笔者将其概括为“数额累加法”和“数额区分法”。
一、“数额累加法”
“数额累加法”的量刑方法是，在受贿罪既遂与未遂并存情况下，将受贿罪既遂数额与未遂数额累加，按照累加后的数额量刑。如案例1某甲受贿案：国家工作人员某甲，与行贿人约定300万元贿赂，着手实施以后，因为意志以外的原因没有取得全部贿赂款，仅取得20万元，另外280万元为未遂。既遂数额加上未遂数额达到了300万元，数额特别巨大，量刑应在10年以上有期徒刑。笔者通过北大法宝和中国裁判文书网检索到采取“数额累加法”判决的一些受贿罪判例。
1、李某受贿案。安徽省芜湖市中级人民法院(2017)皖02刑终336号《刑事裁定书》①显示，一审判决认定李某为张某谋取不正当利益，以其妻弟阮某1名义“干股”参与安徽某土地复垦有限公司张某实施的土地复垦项目，并要其妻弟借20万元给张某使用，后又要其妻弟与张某补签了合作意向性协议；张某在使用不久后，在被告人李某的提议下将20万元退还给阮某1；此后，被告人李某安排其妻弟分三次接收张某给予的现金共260万元；张某获利后，按照先前的约定，告知被告人李某还有100万元分红，被告人李某则说暂放在张某处，以后再说。
芜湖县人民法院一审判决认为，被告人李某收受请托人财物达360万元，因意志以外的原因，尚有100万元未取得，属犯罪未遂，应当比照即遂从轻或减轻处罚。李某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；且已退出部分赃款，又系初犯，亦可酌情从轻处罚。据此判决被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币70万元；扣押在案的退赃款40万元以及用赃款购买的大众牌迈腾轿车一辆予以没收、不足部分继续追缴，上交国库。
关于本案中既遂未遂并存情形下如何量刑，被告人李某的上诉理由及辩护人的辩护意见认为，即便涉案的100万元认定为受贿未遂，一审法院在适用法律上也存在错误；一审判决将既遂数额与未遂数额简单相加，最终得出李某的犯罪数额是360万元，显然与法律规定相悖。
针对李某及其辩护人提出一审判决将既遂数额与未遂数额简单相加，最终得出李某的犯罪数额是360万元属适用法律错误的辩护意见，安徽省芜湖市中级人民法院(2017)皖02刑终336号《刑事裁定书》认为，对于受贿罪，我国刑法适用的是数额加情节，目前并不适用量刑规范化，其中既有既遂又有未遂的量刑，通常是先确定全部犯罪事实在假定的全部既遂状态下对应的基准刑，然后确定未遂部分犯罪事实所应减少的刑罚量，即综合考虑未遂部分犯罪事实在全部犯罪事实中的比重，故一审法院全案以既遂数额与未遂数额相加作为犯罪数额，再考虑李某具有未遂、坦白、认罪悔罪及部分退赃等从宽情节，依法或酌情从轻处罚并无不妥。据此，芜湖市中级人民法院驳回李某上诉，维持原判。
2、夏某受贿案。浙江省嘉兴市秀洲区人民法院(2016)浙0411刑初422号《刑事判决书》②显示，经审理查明：2008年至2016年期间，被告人夏某单独或伙同他人非法收受倪某等多人贿赂，共计358万余元，其中既遂278万余元、未遂80万元，个人实得164万余元。案发后，被告人夏某家属代其退赃40万元，连同从其他处扣押赃款共计192万元均暂扣于嘉兴市秀洲区人民检察院；在审理过程中，被告人夏某家属代其退赃124万元，暂扣于该一审法院。
辩护人认为，被告人夏某共计收受贿赂358万元，其中既遂164万元、未遂194万元，既、未遂均在同一法定刑幅度内，应以受贿罪既遂处罚，建议在十年以下对夏某量刑。
一审法院认为，关于辩护人所提本案既有既遂，又有未遂，且在同一量刑幅度，应以受贿罪既遂处罚，依据不足，不予采信。据此，一审法院判决被告人夏某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金70万元；扣押在案的贿赂款，依法予以没收，上缴国库。
以上两个判例中，在受贿罪既遂与未遂并存的情形下，采取了“数额累加法”的量刑方法，即把既遂数额与未遂数额累加后计算刑期。
理论界支持“数额累加法”的观点认为，对于一个犯罪行为而言，只能是既遂或者未遂的一种形态，而不可能是既遂和未遂两种形态并存。因此，将一个犯罪行为区分为“部分未遂”“部分既遂”的说法是不准确的。只要犯罪行为已经齐备数额基本犯的构成要件，数额加重犯就不能成立未遂。只有在犯罪行为未能齐备数额基本犯的情况下，才能认定为数额加重犯的未遂。③
二、“数额区分法”
“数额区分法”与“数额累加法”相反，在受贿罪既遂与未遂并存情况下，对既遂数额与未遂数额分别考量，按照较重量刑幅度量刑，较轻量刑幅度的部分作为量刑情节考虑。在上述案例1某甲受贿案中，由于既遂数额和未遂数额均未达到300万元“数额特别巨大”的量刑标准，故对某甲只能在有期徒刑10年以下量刑。
支持“数额区分法”的学者认为，“在行为人仅取得一部分受贿行为指向数额的情况下，应当以已取得的这部分数额为受贿所得认定为既遂，行为人未取得的指向数额部分作为情节来考虑。”④
有学者援引湖南省高级人民法院（2014）湘高法刑二终字第74号吴某受贿案《刑事裁定书》，支持“数额区分法”的量刑理念。该裁定书认定的吴某收受游某贿赂一节，双方约定的贿款为220万元，已交付160万元，后因工程款未结清以及案发，尚有60万元未交付。裁定书显示，二审法院经审理裁判认为，“尚未交付的60万元应当包含在行受贿双方约定的220万元贿金之内，后因意志以外的原因而未实际取得，应当依法认为为犯罪未遂。”对于这笔220万元贿赂，既有既遂又有未遂的应当如何处理，作者认为，“被告人案发前已经实际取得160万元，尽管有60万元属于未遂，但以实得160万元作为定罪量刑的基础，未遂数额作为酌情从重的情节予以考虑。”⑤
笔者从北大法宝、中国裁判文书网检索到多个采取“数额区分法”判决的判例。以数量而言，采取“数额区分法”的判例比采取“数额累加法”的判例更多。最高人民法院《刑事审判参考》刊载的第1089号案例，即《杨德林滥用职权、受贿案——滥用职权造成恶劣社会影响及供犯罪所用的本人财物如何认定，受贿既未遂并存的如何处罚》，专节论及受贿犯罪既遂与未遂并存的处罚原则。⑥
文章援引了2010年3月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第二条第二款“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚”的规定，以及2011年4月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第六条“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”的规定，认为，“上述司法解释为受贿犯罪既有既遂又有未遂的处罚提供了重要参考，实践中，可以借鉴并参照上述规则进行处理。具体言之，首先要分别根据被告人受贿的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度；之后，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重或者既遂、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，则以既遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚；如果未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。”
三、“数额累加法”导致罪刑失衡
案例2某乙受贿案：国家工作人员某乙，与行贿人约定300万元贿赂，着手实施以后，因为意志以外的原因没有取得全部贿赂款，仅取得280万元，另外20万元为未遂。这种情况下如何量刑？如果按照“数额累加法”量刑，既遂数额加上未遂数额达到了“数额特别巨大”的300万元，则量刑10年以上有期徒刑。
而我们对比案例1和案例2，案例1中某甲受贿仅实际取得20万元，案例2中某乙实际取得280万元，案例2中某乙的社会危害程度比案例1中某甲的社会危害程度更加严重，但如果按照“数额累加法”量刑，两者都达到“数额特别巨大”，量刑都在10年以上有期徒刑，没有任何区分，造成罪刑严重失衡。
刑法第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是刑法罪刑均衡原则的明文规定。“罪刑均衡原则在刑事立法中通过罪状与法定刑的对应关系表现出来，在刑事司法中则表现为宣告刑与犯罪人的具体犯罪大致相当的刑罚并确保其执行。”⑦
按照“数额累加法”量刑，实际上造成对既遂与未遂未加区分，或者说在量刑结果上这种区分无法体现，从某种程度上说，实际造成了受贿既遂与受贿未遂的同等处罚。如此以来，不仅刑法第23条关于未遂犯可以比照既遂犯从轻减轻处罚的条文终致落空，也有违罪刑均衡的刑法基本原则。
四、受贿罪之外的其他罪名的处理方法
对受贿罪中既遂和未遂并存情形下如何量刑，目前最高司法机关尚无专门司法解释，但从其发布的关于盗窃罪、诈骗罪、网络诈骗、“套路贷”刑事案件的司法解释来看，其对既遂与未遂并存情况下的处理精神是一致的，即将既遂部分与未遂部分分别评价。除了上文《刑事审判参考》第1089号案例提到的最高法院、最高检察院关于办理诈骗案件的司法解释（法释〔2011〕7号）第六条“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”规定之外，最高法院、最高检察院关于办理盗窃案件的司法解释（法释〔2013〕8号）第十二条也规定，“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”此外，最高法院、最高检察院、公安部关于办理电信网络诈骗的司法解释（法发〔2016〕32号）第二条第（五）项规定，“电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”最高法院、最高检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”案件的司法解释（法发〔2019〕11号）第6条也有同样规定。从以上司法解释可以看出最高司法机关的导向，即在盗窃罪、诈骗类财产犯罪中，存在既遂未遂并存的情况下，对既遂与未遂部分先予区分，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以既遂处罚或以既遂从重处罚。
虽然，受贿罪有其特定的构成要件，但其也符合数额犯的一般认定标准。在这一点上，受贿罪与盗窃、诈骗类犯罪的既遂未遂量刑方法不应该有什么不同。因而，最高人民法院、最高人民检察院的上述关于盗窃罪、诈骗罪等的司法解释，完全可以作为处理受贿罪既遂与未遂并存情形的参照，即，在受贿罪既遂与未遂并处情况下，按照既遂部分与未遂部分对应的量刑幅度做出处理，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以既遂处罚或以既遂从重处罚。
结语
与“数额累加法”量刑相比，“数额区分法”不仅科学合理，满足罪刑均衡的要求，且符合最高司法机关相关司法解释的精神。为了避免实践中“数额累加法”可能造成的罪刑失衡、司法不公，最高司法机关应当尽快出台相关司法解释。
注释
①安徽省芜湖市中级人民法院(2017)皖02刑终336号《刑事裁定书》，来源于北大法宝网站。
②浙江省嘉兴市秀洲区人民法院(2016)浙0411刑初422号《刑事判决书》，来源于中国裁判文书网。
③参见牛克乾：《刑事审判视野中的幸福解释与适用》，107页，北京，法律出版社，2010。
④参见廖增田：《受贿罪纵览与探究——从理论积淀到实务前沿》，750页，北京，中国方正出版社，2007。
⑤孙国祥：《贪污贿赂犯罪研究》（下册），738页，北京，中国人民大学出版社，2018。
⑥孔德伦：《杨德林滥用职权、受贿案——滥用职权造成恶劣社会影响及供犯罪所用的本人财物如何认定，受贿既未遂并存的如何处罚》，《刑事审判参考》，第97-105页，北京，法律出版社，2016。
⑦周光权：《刑法总论（第四版）》，56页，北京，中国人民大学出版社，2021。
| 上一篇： 仲若辛 | 无管辖权的侦查机关收集证据的效力认定 |
| 下一篇： 仲若辛丨为一个精神分裂症患者提出非法证据排除申请 |
