▍文 仲若辛
▍来源 公众号辩护人Defenders
摘要：“山东青州H公司案”和“卞某诈骗案”，因管辖权之争，受理法院将案件移送有管辖权的人民法院管辖。虽然案件由有管辖权的司法机关重新起诉和审判，但依据的仍然是不具管辖权的侦查机关收集的证据材料。不具管辖权的侦查机关收集的证据是否可以作为定案依据，仍有探讨空间。
关键词：刑事案件;管辖权;证据
一、纠正错误管辖之后没有安排重新侦查
（一）山东青州H公司案
管辖权争议在刑事审判实践中早已有之。2018年8月18日，《新京报》以《异地抓捕嫌疑人,最高检纠正“管辖权”》①为题，报道了一桩涉及湖北、山东两地企业纠纷的挪用资金案。案件因管辖权争议久拖不决，以至于最高人民检察院也罕见地作出批复，要求移送管辖。
报道显示，2015年7月，位于山东潍坊的山东青州H化工有限公司，其创始人和实际控制人王某军、财务总监周某华、财务出纳路某三人，因涉嫌挪用上亿元资金，被千里之外的湖北省武汉市警方带走。武汉市公安局侦查认为，王某军等3人的行为构成挪用资金罪，于2016年1月28日，将案件移送至武汉市D新技术开发区检察院审查起诉，同年8月9日，案件被诉至D新技术开发区法院。
武汉D新技术开发区法院受理案件3天后，于2016年8月12日向检察院出具《退案函》称，这起案件犯罪地、被告人居住地均在山东省淄博市和青州市。根据法律规定，该法院对此案没有管辖权。检方收到法院退案后，将该案退回至武汉市公安局。武汉市公安局对涉案罪名进行调整，再次将该案移送起诉。随后，湖北省人民检察院向最高人民检察院申请指定管辖。
2017年4月5日，最高人民检察院向湖北省人民检察院作出批复，称“经审查，本案犯罪嫌疑人的居住地、犯罪地均不在湖北省，湖北省检察机关没有管辖权。由于本案涉及湖北、山东两地企业之间的纠纷，不宜指定湖北省检察机关管辖。请你院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条的规定，将本案移送有管辖权的检察机关审查起诉”。
武汉D新技术开发区人民检察院随后将案件移送至山东省青州市人民检察院。2017年7月，青州市人民检察院受理了该案，后该案诉至当地法院，至记者发稿时，该案尚未确定开庭日期。
值得注意的是，上述案件移送管辖后，并没有安排有管辖权的山东青州警方重新侦查，而是由青州市人民检察院直接受理了案件。
（二）卞某诈骗案
2017年11月9日，卞某被南京市公安局S分局以涉嫌诈骗罪刑事拘留，案件经过两次一审、两次二审，一次发回重审，发回重审后改变管辖，至2021年3月3日，南京中院作出“维持原判”的终审裁定，案件诉讼时间长达3年零4个月。
卞某，女，退休人员，居住地为江苏省宜兴市。2017年11月9日，南京市公安局S分局对卞某涉嫌诈骗案立案侦查。而本案无论是犯罪地，还是卞某居住地，均不在该辖区。2018年7月16日，南京市G区人民检察院向G区人民法院起诉，起诉书认定卞某诈骗张某、钟某某人民币合计79.83万元。
虽然卞某及其辩护人对案件管辖权提出异议，认为该院对案件没有管辖权，但2019年4月10日，南京市G区人民法院仍然作出“（2018）苏0106刑初632号”刑事判决，判决认定卞某骗取钟某某人民币39.53万元，对起诉书指控的骗取张某钱款未予认定，判处卞某有期徒刑6年，罚金10万元；责令退出赃款39.53万元。
卞某上诉后，再次对管辖权提出异议。2019年10月17日，南京市中级人民法院作出（2019）苏01刑终455号刑事裁定，撤销南京市G区人民法院（2018）苏0106刑初632号刑事判决，发回南京市G区人民法院重审审理，并特别要求“依法处理”。
2019年11月13日，本案由南京市G区人民检察院移送有管辖权的南京市P区人民检察院审查起诉。2020年3月6日，南京市P区人民检察院向南京市P区人民法院起诉，起诉书认定卞某诈骗张某、钟某某人民币合计78.33万元。（对之前一审判决未予认定的诈骗张某钱款再次起诉。）
值得注意的是，P区人民检察院并未将案件移送P区公安局重新侦查，而是于2020年3月以原南京市公安局S分局的侦查材料直接起诉。
2020年12月8日，南京市P区人民法院作出（2020）苏0111刑初63号刑事判决，判决认定卞某骗取钟某某人民币38.03万元（未认定诈骗张某钱款），判处卞某有期徒刑5年9个月，罚金8万元，责令退赔38.03万元。卞某上诉后，2021年3月3日，南京市中级人民法院作出“（2021）苏01刑终9号”刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
二、纠正错误管辖后是否需要移送重新侦查
在卞某诈骗案中，由于我国《刑事诉讼法》在2018年做了修订，故本案诉讼过程跨越2012年和2018年的两部《刑事诉讼法》，其间，公安部修订了《公安机关办理刑事案件程序规定》，最高人民检察院制定了新的《人民检察院刑事诉讼规则》，最高人民法院也出台新的司法解释。但无论是新的《刑事诉讼法》，还是两高一部新的解释，对于刑事案件以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则未做任何改变。
卞某案件，作为侦查机关的南京市公安局S分局是没有管辖权的，同样，该S分局对应的南京市G区人民检察院、南京市G区人民法院也同样没有管辖权。南京市中级人民法院将G区人民法院的判决发回重审，并特别要求“依法处理”，也正是基于这一点。
因本案的犯罪地在南京市P区，故南京市G区人民检察院将案件移送南京市P区人民检察院审查起诉，由南京市P区人民法院审理并作出了判决。
一个刑事案件由具有管辖权的法院作出了判决，管辖权之争似乎已经得到解决。但问题是，南京市P区法院和检察院的起诉和审判，依据的仍然是南京市公安局S分局收集的证据材料，而这个S分局，对本案是不具有管辖权的。那么，一个不具有管辖权的侦查机关收集的证据材料，可以作为起诉和定罪量刑的依据吗？如果答案是肯定的，那么，《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》有关地域管辖的规定岂不变得毫无意义？
前述“山东青州H公司案”，虽然在最高人民检察院的干预下，最终被移送有管辖权的山东青州管辖，但对于之前不具管辖权的湖北武汉警方收集的证据是否仍然可以作为证据使用？只移送起诉而不移送侦查是否合法？
《新京报》对于上述的“山东青州H公司案”的报道，引用了中国政法大学刑诉法学者洪道德教授发表的看法。洪道德教授表示，“在该案中，湖北公安对此案没有管辖权。按照我国法律规定，公安机关如果想要侦办没有管辖权的案件，必须要向上级部门申请批准，最后由公安部进行定夺。此案中，湖北公安没有向上级报批获得许可，才造成案件被法院退案，并被最高检批复移送。目前，案件虽然进入到有管辖权的司法机关，但尚存在很多程序和证据方面的后续问题。比如此前武汉警方侦查的证据，因为武汉公安对此案不具有管辖权，所以其侦查的证据不具备合法性，不应该予以采用，尤其是言词证据，应该由具有管辖权的公安机关对案件重新进行侦查。”
洪教授表示，最高检虽然批复要求湖北检察院移送该案，但正确的程序是，应该由湖北检方将案件退回到湖北公安，再由湖北公安移送至山东公安进行重新侦查，山东公安侦查完毕后，移送至山东检方起诉。而目前的这个流程，缺少了山东公安重新侦查的环节，一方面在此前公安侦查的证据合法性上存在问题；另一方面，一旦山东检方认为案件存在“事实不清证据不足”，需要退回补充侦查时，却没有合乎规定的公安部门可以继续侦办案件。
中国法院网在2004年刊载了江苏法官詹荣安的《公诉案件开庭后法院没有管辖权应如何处理》一文②，也对刑事案件移送管辖后是否应当重新侦查的问题予以关注。文章说，由于公诉机关未曾将全部案卷先行移交，法院在开庭审理后方才发现本院没有管辖权。如何处理？目前形成三种意见：一是认为法院己经开庭审理，被告人的犯罪行为很清楚，且其本人也没有提出管辖权异议，所以人民法院可以迳行作出判决；二是在此情形下，既然人民法院己经发现没有管辖权，肯定不能继续审理，而应书面决定退回人民检察院，由该检察院送相关检察机关后由其向有管辖权的人民法院移送起诉；三是由法院直接向有管辖权的法院移送。文章认为，根据《刑事诉讼法》和最高法院的刑诉法解释，法院开庭后发现没有管辖权的，应当书面决定退回人民检察院，那种认为可以自行移送有管辖权的法院审理的观点缺乏法律依据。
作者认为，“不但是人民法院没有审判管辖权，公安机关的侦查权也值得推敲。在整个刑事诉讼活动中，公安机关、人民法院和人民检察院分工不同，通俗地说，公安取得证据、人民检察院审查证据、人民法院认定证据。在查处经济犯罪活动中，公安部多次严令禁止无管辖异地办案，对于公安机关没有管辖权所取证据来源是否合法，我们不应回避，因而在人民法院决定退回后，人民检察院也应认真依法审查，如公安机关确系违法侦查则应行使法律监督权，要求当地公安机关撤销案件，移送有管辖权的公安机关侦查，以避免更大范围的“毒树之果”产生，真正做到依法保障被告人的合法权益。”
三、违反法律程序的侦查行为均应被归于无效
著名刑诉法学家陈瑞华教授认为，“原则上，立案管辖是对公安机关、检察机关和法院在最初受理权限上的划分。任何一个国家专门机关，对于不享有立案管辖权的案件所进行的侦查活动和审判活动，都属于违反法律程序的行为，由此所作出的决定都应被归于无效。”“不确立这样的程序性制裁后果，那么《刑事诉讼法》有关立案管辖和审判管辖的规定，都将形同具文，无法得到有效的实施。”③
本人同意陈瑞华教授的违法侦查归于无效的观点。无论“山东青州H公司案”还是“卞某诈骗案”，检察院、法院不将案件退回重新侦查都是错误的。
第一，上级司法机关因管辖违法而决定移送起诉和审判，这个违法，显然包括侦查机关管辖的违法，而不仅仅是检察院法院管辖的违法。如果一方面承认检察院法院管辖违法，同时又承认其侦查管辖正确，显然自相矛盾，难以令人信服。
第二，仅移送重新起诉和审判，而不重新侦查，实际上仅纠正了违法起诉和审判，并未纠正违法侦查。既然侦查机关是违法管辖，其侦查行为就是非法的。如果将其收集的证据作为下一步起诉和审判的依据，就等于认可了其违法侦查的行为和结果。这显然有悖法理情理。
第三，对违法管辖收集证据的认可，实质上架空了法律对于管辖权的所有规定。其带来的后果是，无论是《刑事诉讼法》还是公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》，无论是最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》，还是最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释，其中所有的关于地域管辖的规定全都沦为一纸空文，毫无价值。
第四，如果司法纵容违法管辖，违法管辖就会屡禁不止。尽管公安部三令五申，禁止违法管辖，禁止违法介入经济纠纷，但仍有一些地方的公安机关，屡禁不止，为了单位及个人私利，违法管辖，不仅有违程序正义，实体正义实现亦难。如果不彻底否定违法侦查的结果，那么实际上之后所有的起诉、审判都是被违法的侦查机关“牵着鼻子走”，违法侦查不仅无法纠错，反而被起诉、审判环节认可，这无疑是对违法侦查的纵容，势必助长违法侦查的“邪气”。
四、结束语
在讲究“中庸之道”，重实体轻程序的中国，程序正义之价值时而被漠视。但“正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。”④
注释
①王巍：《异地抓捕嫌疑人 最高检纠正“管辖权”》，载《新京报》2018年8月18日，见https://baijiahao.baidu.com/s?id=1609072200149007439&wfr=spider&for=pc，访问时间：2021年5月25日。
②詹荣安：《公诉案件开庭后法院没有管辖权应如何处理》，载中国法院网，2004年3月25日，见https://www.chinacourt.org/article/detail/2004/03/id/109814.shtml，访问时间：2021年5月25日。
③陈瑞华：《刑事诉讼法》，北京大学出版社，2021年1月第1版，第208-209页。
④语出美国法官道格拉斯（William Douglas），转引自陈瑞华著《看得见的正义》，北京大学出版社，2013年7月第2版，第04-05页。
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