绍兴市中级人民法院
编者按：浙江省诸暨市浣东街道原党工委书记金伟法被指控犯受贿罪、滥用职权罪。在诸暨市人民法院一审审理过程中，金伟法当庭喊冤，两辩护人均作无罪辩护。经过将近两年的审理，诸暨市人民法院一审判决认定金伟法滥用职权罪名不成立；受贿罪名成立，金额358万元，判处有期徒刑十年半。金伟法不服，上诉至绍兴市中级人民法院，并请求二审法院公开测谎以自证清白；诸暨市人民检察院亦不服，提出抗诉。2017年5月19日、6月28日，绍兴中院公开开庭审理本案。清华大学法学院证据法研究中心主任、北京市中闻律师事务所易延友律师和中国案例法学研究会常务理事、北京市中关律师事务所朱明勇律师出庭为金伟法做无罪辩护。本辩护词由易延友律师根据庭前准备的辩护提纲和庭上发言的记忆整理，授权公众号辩护人Defender首发。
▍文 易延友
▍来源 公众号辩护人Defender
金伟法案二审辩护词
尊敬的法官：
我受金伟法的家属和他本人的委托担任他的辩护人。我们在开庭审理之前，多次会见了金伟法本人，查阅了全部案卷材料，走访了部分证人，跟证人进行了长时间的交谈，也和部分证人通了电话，参加了上次和今天的庭审。我们认为被告人、上诉人是无罪的。我们从以下三个方面来就本案的事实问题、证据问题、法律问题和程序问题发表我们的辩护意见，请法庭考虑。
一、证人究竟要不要出庭
对于这个问题法庭已经做出过决定。为了尊重法庭，为了使庭审能够按照审判长的计划顺利地进行下去，我们没有跟法庭纠缠这个问题。但是审判长在宣布自己决定的时候也说过，上诉人、辩护人可以在法庭辩论阶段再就这个问题发表意见。所以我们就这个问题再一次发表意见。
我们承认，公诉人在法庭上援引的刑诉法第187条第一款确实规定了证人出庭有三个条件。第一个条件是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理对证人、证言有有异议，我们简称“有异议”；第二个条件是证人、证言对案件的定罪量刑有重大影响，我们简称“有影响”；第三个条件是人民法院认为证人有必要出庭作证，我们简称“有必要”。就刑诉法第187条第一款规定的这三个条件来说，前两个条件都是非常明确的，就是有异议、有影响。第三个条件是不明确的，表面上看好像是说刑诉法赋予了法庭决定证人是否需要出庭的广泛的自由裁量权。但是我们不能这么简单地来理解刑诉法第187条第一款的规定。实际上这是立法在表述的时候本身存在一定的模糊的地方。对于立法的模糊之处，我们应当怎么来理解才是正确的？
作为辩护人，我们的理解是只要满足前两个条件，法院就应当传唤证人出庭。换句话说，只要满足了前两个条件，法官就应当认为有必要。如果满足这两个条件法官还可以认为没必要，法律就不必规定前两个条件，直接规定第三个条件就可以了，因为一切都可以掌控在法官手中。正是因为立法不认为法官可以随意决定证人是否有必要出庭，所以才规定了前两个条件。只要满足了前两个条件就意味着证人证言对于正确的定罪量刑是有必要的，法官就是没有理由拒绝通知证人出庭的。法官自由裁量权的范围，是综合案件情况，看看证人证言是否满足前两个条件。而不是在满足了前两个条件的基础上，还有作出认为证人没有必要出庭的裁量空间。
那么辩护人的这种理解有没有依据？从法理上完全是没有问题的。问题是我们的法院不讲法理，只讲规定。讲规定也是好事，就怕连规定都不讲，连最高人民法院的规定都不执行。对证人出庭这个问题，本来我们是没有司法解释或政策文件规定依据的，本来我们只能说立法原意。但是我想我们在法庭上说立法原意，检察官不同意，法庭也不会认可。所以我们在第一次庭审的时候，我们特别地强调最高人民法院2017年2月17号发布了一个《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（下面简称《实施意见》）。很遗憾，上一次开庭，法庭不让我们讲这个《实施意见》。我们今天还是要讲。其实我们善意地认为法庭也是一时的激愤之言，我相信法庭还是要实施、要执行最高人民法院发布的这个意见。基于这样一种善意的理解，我们今天还是要讲这个《实施意见》。
这个文件第14条对于证人出庭条件的表述跟刑诉法第187条的表述是不一样的。我们刚才讲第187条第一款三个条件分别是有异议、有影响、有必要。2017年2月17号《实施意见》第14条的表述是：“控辩双方对证人证言有异议”，这是第一个条件；“人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的”，这是第2个条件，之后的表述就是“应当通知证人出庭作证”。这是什么意思？原来刑诉法表述的三个条件，现在《实施意见》表述为两个条件。第一个条件是有异议，这个基本上没变化。第二个条件是什么呢？最高人民法院说，第二个条件是：人民法院认为证人证言对定罪量刑有影响。原刑诉法规定的第二、第三个条件合并为第二个条件。这一规定也印证了辩护人对刑诉法该条款的解释：人民法院只对是否满足第一、第二个条件有裁量权。由于第一个条件是很清晰的，不需要判断，因此实际上人民法院只需要对证人证言是否满足第二个条件享有自由裁量权。正因为如此，该规定并没有改变刑事诉讼法，只是对刑诉法的规定作了更加明确的解释。由此，原刑诉法中关于证人出庭的三个条件现在明确表述为两个条件，第二个条件变成“人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响”。只要同时满足这两个条件就应当通知证人出庭作证。
那么，本案是否满足这两个条件呢？对于第一个条件，不需要人民法院作出判断，在本案当中控辩双方对证人证言的真实性存在重大的分歧，存在根本性的分歧，这是毫无疑问的。第二个条件具备不具备呢？就是说，人民法院是不是认为证人证言对本案定量有重大影响呢？这个本来是人民法院自己判断的事项。但是我们可以在这里做一个分析。如果法院认为第二个条件不具备，那意味着什么呢？意味着人民法院认为证人证言对案件定罪量刑没有影响，或者没有重大影响。什么叫重大影响？本案当中如果没有了证人证言，被告人的受贿罪还能定吗？它是定不了的，因为本案在关于金伟法有没有收受贿赂这个问题上，只有上诉人金伟法的供述和所谓行贿人的证言，并没有其他客观证据来加以支持。如果把这个证人证言刨除掉，就意味着本案关于金伟法有没有收受贿赂这个问题，只有原审被告人金伟法自己的供述。刑事诉讼法明文规定，只有被告人供述、没有其他证据的，不能对被告人定罪和判处刑罚。从这个角度来说本案的证人属于关键证人，属于缺了这个证人的证言就不能对被告人、上诉人定罪的关键证据，这样的证据当然属于对定罪量刑有重大影响的证据。所以，除非人民法院认为上诉人不构成犯罪，不需要给上诉人定罪，也不需要这些证人证言来支撑对上诉人的定罪事实，不会将这些行贿人证言用作定案的依据，否则，根据最高人民法院的这个文件，就应当通知证人出庭作证。
另外，本案在诸暨市人民法院一审的时候，有一个关于对犯罪嫌疑人毛徐军变更强制措施的司法建议，这个司法建议也表明本案证人毛徐军是应当出庭的，或者至少表明一审法院认为本案证人应当出庭。我给大家念一下，这个司法建议很短。我摘要念其中的两段，这是2016年诸法建4号《关于对犯罪嫌疑人毛徐军变更强制措施的司法建议》，抬头是诸暨市人民检察院：“本院在审理被告人金伟法本人所贿、受贿案过程中，发现以院持保行贿人毛徐军存在以下问题：（1）犯罪嫌疑人毛徐军经执行监管的公安机关及本院根据案件审理需要多次传唤，均拒不到案……（2）犯罪嫌疑人毛徐军收到本院送达的证人出庭作证通知书后，无正当理由未到庭作证，亦拒不到院说明。本院就被告人金伟法受贿一案向毛徐军证人送达出庭作证通知书，由其经营的诸暨市东远装饰城经理工作人员代收文书材料并承诺转交转告，但毛徐军无正当理由未到庭。”
这个证据说明什么？说明一审法院认为本案证人毛徐军是应当到庭的；而且由于毛徐军屡传不到，经合法通知没有到庭，诸暨市人民法院向诸暨市人民检察院发出了司法建议。这至少说明诸暨市人民法院还是想通过证人出庭查明案件事实真相的，只不过遗憾的是诸暨市人民法院在对待证人的问题上并没有严格按照法律法规采取相应的措施。其实正确的做法不是建议诸暨市人民法院去变更强制措施，而是应该依据刑诉法178条的规定执行。怎么规定的呢？“经由人民法院通知证人没有正当理由拒不到庭作证的，人民法院可强制其到庭。证人没有正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的经院长批准处十日以下拘留。”这才是诸暨市人民法院应当做的事情，它没有做好但至少他表明了一个态度，他们认为毛徐军是应该出庭作证的。
遗憾的是，如今二审法院连这个态度都没有。我们希望二审法院对此能够加以纠正。这里是绍兴市中级人民法院，是比诸暨市人民法院级别更高的法院。我们是怀着崇敬的心情来到绍兴的。我们以前从来没有来过，但是我们从初中时就读鲁迅先生的杂文，我们就知道有这么一个地方。但是我们很失望。我们真的希望，绍兴中院能够回到《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》上来，把证人毛徐军传到法庭上，让我们来对他进行询问。
这是我讲的第一个意见。
二、本案金伟法、毛徐军的供述是否应当排除
（一）纪委违法取证获得的供述要不要排除？毛徐军的供述要不要排除？
其实毛徐军的证言也是供述。为什么？因为我们看到法庭上提交的也是对毛徐军的讯问笔录，公诉人在法庭上出示的，也是毛徐军的讯问同步录音录像。所以对毛徐军的这个证据，它既是证言，也是供述的笔录。那么对毛徐军的供述，要不要排除？
这里涉及的第一个问题就是，纪委取证，犯罪嫌疑人、被告人到了正式的司法侦查过程当中，又做出了重复供述，对于这样的重复供述，要不要排除的问题。我们遗憾的看到，无论是在上一次的庭审中，还是在今天的法庭审判过程中，公诉人一直在混淆一个问题。公诉人老是在反复强调，纪委调查阶段性形成的笔录并没有移送到法院，也没有出示在法庭上。问题的关键不在于纪委调查阶段所形成的笔录有没有移交到法庭上，而在于在纪委调查的过程中，究竟有没有对毛徐军实施法律所禁止的那些行为。上一次我们另外一位辩护人朱明勇律师就曾经举过一个例子：我雇两个农民工在看守所外面，把这个嫌疑人痛打一顿，直到逼得他同意做出供述为止，然后再换两个正式的侦查人员，不打了，形成了一份笔录。按照公诉人的逻辑，那两个农民工打的时候没有形成笔录啊，更没有向法庭提交啊，那现在换了两个侦查人员，这两个侦查人员没有打他，形成了笔录，就可以提交到法庭，以这两个侦查员没有刑讯逼供形成的笔录来证明他实施了犯罪吗？显然不是这样的。
辩护人在上一次的法庭审理中讲到，根据《刑事诉讼法》第54条的规定，只要刑讯逼供等违法取证的行为和取得供述这个结果之间存在因果关系，那么无论刑讯逼供或是其他违法行为的主体是谁，后边获得的供述都应当予以排除。我们讲的是我们对刑诉法规定的一种理解，我们也是想通过法庭的辩论来阐述清楚《刑事诉讼法》究竟应当如何适用。我们之前虽然没有更加强有力的依据，但是法理如此。不过在昨天，也就是2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部，以下简称“两高三部”，又颁布了一个新的规定，叫《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，其中第五条明确提到：“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人被告人做出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯行为影响而做出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。”这是什么意思？这就是说，即使最后参与讯问的人没有刑讯逼供，但如果犯罪嫌疑人、被告人做出供述是受到了之前刑讯逼供的影响，这就叫做重复性逼供，是要排除的。而且这个规定昨天刚刚颁布，从昨天开始实施。
这个规定还有两个例外，我给大家念一下什么情况下重复供述可以作为例外能够作为定案的依据。第一个例外是“侦查期间，根据控告人自己发现侦查机关确认或者不能排除以非法方式收集证据而更换侦查员的，其他侦查人员再次询问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的。”第二个例外是“审查逮捕、审查起诉和审判期间，检查人员，审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人被告人自愿供述的。”
就本案而言，是否适用第一个例外呢？第一个例外是有条件的，那就是，侦查机关根据控告、举报或者自己发现，已经发现有可能存在非法取证的情形，然后再次询问。这个例外的前提条件是侦查机关被动或主动意识到自己的侦查行为违法，然后采取措施补救。但本案当中，侦查机关根本就不认为自己有任何违法行为，也不认为纪委的行为和被告人的供述有任何关系，所以尽管也有重复讯问，却不是基于在意识到询问程序违法的前提下以补救为目的而进行的重复讯问，因此第一个例外适用的前提条件并不存在。因此第一个例外不适用。
那么，是否适用第二个例外呢？就本案而言，第二个例外的审查起诉，对毛徐军的案件是不适用的，因为毛徐军的案件从来没被审查起诉过，侦查阶段就取保候审了。所以对于毛徐军的证言，第二个例外中审查起诉期间获得的供述是不存在的，也是不适用的。那我们再回到第二个例外的审判期间。我们看到今天审判长给我们出示了一份4月19号审判长亲自到检察院去讯问毛徐军的笔录。我们也很奇怪，本案在5月19号第一次开庭，开庭前审判长给了我们一堆检察院后来补充的证据材料，却没有把审判长亲自取得的这份毛徐军的证言补充给我们，我们也不知道有这份笔录。到今天6月28号之前，审判长也没有把这份笔录给我们。今天突然把这份笔录出示给我们看。我们从来只听说控辩双方有证据突袭，今天大开眼界，法官也搞证据突袭，而且显然是刻意地证据突袭。我们也不好说审判长这样的做法有什么违法的地方，我们认为审判长有权这么做，也可以不事先给我们。我们也不需要再争取时间就这份证据做什么准备。但是我们要问，审判长处心积虑这么做，难道不正是丧失公正立场的表现吗？审判长不就是希望通过这种手段，想让辩护人在法庭上哑口无言，好顺顺利利地实现对被告人的定罪吗？我们申请审判长回避，认为审判长不可能公正处理本案，不再一次得到印证吗？
审判长突然拿出的毛徐军的这份证言，实际上又把我们带回到了第一个问题，也就是毛徐军要不要出庭的问题：刑诉法有明文规定，而且《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》也明确规定了两个条件：有异议、法院认为有重大影响；审判长出示这份笔录，不就证明法院认为这份证人证言对定罪量刑有重大影响吗？如果没有重大影响，又费尽千辛万苦，还冒着受辩护人诟病的风险，去调取一份毛徐军的书面笔录，还有什么意义呢？
司法改革司法改革，改了那么多年，翻来覆去说的要“证据审查在法庭，案件裁判形成在法庭”。结果呢？我们对于证人的调查，一开始纪委取证，取得了供述，不形成笔录或形成笔录但不提交；后来侦查人员去取证，形成无数份笔录；辩护人介入以后，又找证人进行了一次调查取证，证人说在纪委调查阶段是假的，跟侦查人员说的完全两码事；后来公诉人又进行了取证，又推翻了，说跟辩护人说的是假的；再往后，审判长自己又去取证，而且是把证人弄到检察院去询问。我就不明白了，为什么就不能把他传到法庭上？这就叫证据审查在法庭、裁判形成在法庭？这显然是证据审查在检察院，裁判形成在纪委！我上午讲了，我对毛徐军有一万个问题要问，他什么时候又被传到检察院的？是法官通知的还是检察官通知的还是纪委通知的？他到了检察院以后有没有又重新受到威胁？是在什么情况下又再一次做出了供述？为什么在做出供述的情况下，又拒不说清楚赃款的来源？他在证言中提到，第一次行贿金伟法40万元，是将现金装在一个公文包；请问这是多大的一个公文包？40万现金怎样才能装进公文包？这只是问题的一部分，不传他出庭作证，我们这些问题如何向他发问？他证言的真实性如何得到检验？
综上所述，尽管审判期间，审判长确实亲自去询问了证人，但是根据我们刚才发表的第一点意见，这个证人应当出庭作证；根据我们刚才发表的第二点意见的第一个方面，关于毛徐军的证言，他的书面供述，无论是哪个阶段取得的，都应当予以排除。
（二）金伟法的供述要不要排除
对于金伟法的供述要不要予以排除，这涉及到昨天刚刚颁布的两高三部新规定的第3条：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”这里说得很明确，说的是“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁”。本案当中有没有这些情节呢？有。根据金伟法当庭陈述，他见到纪委第一天就受到恐吓、威胁，办案人员威胁要把他的女儿抓进去，和吸毒人员关在一起。我也是昨天刚刚看到这个规定，我是很佩服我们国家的最高领导人，包括司法机关的最高领导人，包括最高法院的法官，他们是真心想要把这个国家治理好，想要让老百姓在每一个司法案件中都感受到公平正义。最高法院的法官们也是在近些年频繁地接触实际案件的过程中，发现在实务中存在这些问题，所以才在新的规定当中针对这些问题专门做了规定。我们今天要不要适用这样的规定？金伟法的女儿，直系近亲属，我们办案人员说要把她抓起来，和吸毒人员关在一起，我想无论哪一个为人父母者听到这样的话，他的内心难道不会为之触动？他的意愿不会被改变吗？所以在这种情况下获得的供述，按照新颁布的规定，应当予以排除。
对于金伟法的供述，本来检察机关也可以通过案件进入司法程序后，通过检察院的侦查人员来告诉金伟法他的合法权利，从而切断纪委的违法行为和之后的违法行为之间的联系，使得侦查人员在之后的程序中所获得的供述能够具有合法性，从而能够作为定案的依据。但是遗憾的是，我们看到在本案中，检察院工作人员不仅没有试图切断正式侦查和纪委调查之间的联系，而且也实施了威胁的行为，进一步强化了违法取证的后果。在上一次庭审的过程中，公诉人播放的视频中明确显示，金伟法当时是要翻供，是想要通过翻供来澄清自己、洗刷自己。但是当侦查人员听到金伟法要翻供的时候什么反应呢？侦查人员跟金伟法说他不老实，说要把他“送回纪委去”。
我们作为司法人员，可能对这样的行为已经司空见惯，可能已经习以为常，但是司空见惯、习以为常的事情不见得是合法的。法律的规定，很多时候就是要通过立法的文本去推动社会的进步。法律明文规定威胁是不允许的，是禁止的。而且金伟法今天讲的很好，他查遍刑事诉讼法，只有在讲到刑讯逼供的问题的时候，才用了““严禁”这个词。严谨刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗，威胁也是放在里面。根据两高三部的新规定，金伟法的供述是属于“以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”，使金伟法难以忍受，最后违背意愿，做出了违心的供述。按照这个规定，金伟法的供述，也是应当予以排除的。
另外，根据金伟法的当庭陈述，他从2015年1月28号被叫到纪委以后，一直就睡不好觉。典型的疲劳审讯。我们在见到毛徐军的时候，他的证言至少在遭受纪委疲劳审讯的问题上，跟金伟法的说法是能够相互印证的。毛徐军也讲自己每天晚上睡一个小时，最多一个半小时，睡到一个半小时就把他叫起来。金伟法也是一样的，长时间的疲劳审讯。而且毛徐军还有罚站，长时间地保持一个姿势不许动，长时间一天只喝一小杯水，这叫“渴”。的确，最高人民法院司法解释没有提到“渴”，只说了冻、饿、晒、烤、疲劳审讯，但是大家想一想，我们凭日常生活经验知道，渴比饿更难受；饿都要排除，渴难道不应当排除吗？也是应当排除的。所以是在这样的情形下，毛徐军做出了供述，金伟法做出了供述。
根据《刑事诉讼法》本身，我们就能够清楚地知道这些供述是要排除的。新的规定其实并没有突破。昨天刚颁布的规定，也只是对刑事诉讼法所做的更加清晰化的解释，包括我刚才讲的《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，也是对《刑事诉讼法》规定的澄清，并没有改变《刑事诉讼法》。因为《刑事诉讼法》说的证人出庭的条件，大家理解为三个条件，以为法院有广泛的自由裁量权，那是我们对刑诉法的误解。现在最高人民法院说了，这个误解是不正确的，我们要把它改过来，只有两个条件，这才是我们正确理解刑诉法的一个方式。我们讲的昨天刚刚颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》也是一样，也没有改变《刑事诉讼法》，只是对刑诉法原来规定的模糊之处，更加明确化。所以适用《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》也就是在适用《刑事诉讼法》。
而且我们上一次本来是要说2010年，也是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部联合发布了一个《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。这个规定，在上次庭审中，我刚刚说到“最高人民法院”这几个字，就被审判长打断。但今天我们还是要说这个规定。根据这个规定，认定案件事实，应当以证据为根据。那么一个证据究竟是合法取得还是非法取得，也是案件事实的一部分，要不要根据证据来加以认定呢？当然也要根据证据加以认定。作为辩护人，我们主张的事实是被告人金伟法的供述、还有所谓的证人毛徐军的证言或供述，都是纪委在案件调查阶段，进行长时间的疲劳审讯（这也是刑讯逼供的一种）进行刑讯逼供获得的供述。虽然检察机关介入以后，没有再实施刑讯逼供，但是毛徐军和金伟法做出供述，和之前在纪委所遭受的非人待遇是有因果关系的。出庭检察官有没有举出任何证据证明毛徐军、金伟法在侦查阶段的供述和他们之前在纪委阶段遭受的非人待遇之间没有因果关系呢？没有举出任何证据。检察官只是当庭播放了同步录音录像。那是在案件进入到检察院侦查阶段以后侦查人员讯问时的同步录音录像，那只能证明检察院对毛徐军没有刑讯逼供；对金伟法没有刑讯逼供，但是有威胁。除了这些之外，它其他什么也证明不了；它尤其不能证明金伟法、毛徐军在侦查阶段的供述和他们之前在纪委阶段遭受的非人待遇之间没有因果关系。
所以我们要阐述清楚辩护人的主张：毛徐军、金伟法的供述和他们之前在纪委阶段遭受的非人待遇之间是有因果关系的，所以要排除。出庭检察员，在这个事实方面，没有举出任何证据。所以我们希望，法庭的心证，也要建立在证据的基础之上。
两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》昨天颁布，从昨天开始实施，我们今天就来开庭审理金伟法案，所以金伟法案是新规定颁布以后的第一个案件。在我们绍兴中院的法庭上，我们能不能够把这样如此明显的非法证据加以排除，是检验最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》能不能真正得到贯彻实施的一个试金石。我替绍兴法院感到高兴，我们是在创造历史，我们是新规定颁布后的第一个案件。如果我们能够贯彻实施新颁布的规定，我们能够把如此明显的非法证据排除了，对全国的法院就是一个榜样，对新规定就是一个献礼。如果我们不排除，我们也在创造历史，我们就是在给全国的法院树立一个负面的典型，就是给两高三部打脸，就会让那些批评新规定“然并卵”的人兴高采烈、幸灾乐祸。所以我们衷心希望法庭将应当排除的非法证据予以排除。
三、本案是否已经达到排除合理怀疑的证明标准
（一）受贿罪
受贿罪有没有达到排除合理怀疑的证明标准？是不是已经做到了案件事实清楚，证据确实充分？我们认为没有。理由如下。
1.行贿款来源不清，受贿款去向不明。
我们可以看一看毛徐军关于行贿款的说法，只有一次提到是他妻子从银行取款放在家里备用。这一次如果真的是有银行取款，检察院侦查人员对毛徐军的银行的存取款流水是了如指掌的，为什么不向法庭出示？说明什么呢？说明这个事情是没有的。而且我们亲自到毛徐军的办公室，毛徐军在场，毛徐军的妻子也在场，毛徐军的妻子对此矢口否认。那这个行贿款是从哪里来的呢？没有来源。而且毛徐军自己亲口讲，说那个时候工程刚刚开始建设，资金非常紧缺，根本就没可能有钱拿去行贿，而且还是那么大额的钱，40万、30万、20万。他没有这个钱。金伟法也从未供述过受贿款的取向。所以这是一个无头无尾的案件，是一个来无影去无踪的案件。
在民事诉讼领域，有一个《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这个规定是2015年6月23日发布，2015年9月1日起施行。这个规定的第16条说：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”
这是什么意思？这在说在民间借贷案件当中，仅有借据、收据、欠条是不足以证明借贷事实的发生的。为什么？因为出借人有没有那样的资金实力，借款人把钱用在哪里，这些事实都要查清楚；查清楚了，才可能形成完整的事实全景，才能达到对案件事实的内心确信。我们通常讲民事诉讼的证明标准是要比刑事诉讼低的，连民事案件都这样，那刑事案件呢？在一个刑事案件当中，行贿人交代、受贿人交代类似于民事诉讼中的一个欠条、收据而已。难道仅有这些东西我们就可以不查清行贿款的来源？不查清受贿款的去向？难道在这样的证据基础上，就可以给他定罪吗？如果是这样，冤案发生的可能性就会大大地增加。
现在不是文化大革命。在文化大革命期间，确实存在逼供信的情况，而且是广泛、普遍存在。什么叫逼供信？把一个人抓过来，问他有没有犯罪？不承认就逼，一逼他就承认了，这个叫供；承认了我就信了，这就叫信。这个案件在没有行贿款来源，没有受贿款去向的基础上定罪，那和逼供信是没有区别的。尤其是，本案还有证据证明毛徐军、金伟法在纪委调查阶段和检察院侦查阶段都受到不同程度上的违法讯问。让我们还原一下这个案件的事实真相：毛徐军先被纪委抓起来，问你认不认；一开始是不认的，一直坚持到第18天，长期的疲劳审讯、罚站、同一个坐姿不许动、不给水喝，坚持了十几天以后实在熬不住了，供了。供了谁呢？金伟法。有没有证据呢？没有。只有他的供述。没有怎么办？就把金伟法再抓起来，头一天晚上就对他进行威胁，要把他女儿抓起来，和吸毒人员关在一起。在这种情况下金伟法也没有办法，违心地做出了供述。再一问，你只收了毛徐军的钱吗？还有没有其他人？又把另外两个人给供出来了。有没有证据呢？也没有证据。赃款从哪里来，不清楚；受贿款去了哪里，不知道。就凭这样的证据，我们就把金伟法定了？这和逼供信有什么区别呢？没有区别。
这是第一个理由。行贿款没有来源，受贿款没有去向，来无影去无踪。这样的案件在民事诉讼中都定不了，更不要说刑事诉讼。
2. 阮建祥的判决书。
出庭检察官在二审法庭上出示了一份阮建祥的判决书。2015年诸暨市人民法院刑初字第746号。判决书说什么呢？“2012年，鲁小均为了获得和感谢被告人阮建祥在露笑集团位于浣东街道燕尾山附近土地政策处理上的关照，在阮建祥办公室送给阮建祥现金人民币3万元，被告人阮建祥予以收受。”
我迄今不知道检察官出示这份判决书是想证明什么？难道是说，鲁小均给阮建祥送了钱，所以他也给金伟法送了钱吗？这个逻辑是不成立的。但是我们惊喜地在这份判决书上发现，这份判决书在被告人收受了鲁小均3万元之后，下面还载明“上述事实，有被告人阮建祥的供述和辩解、证人鲁小均的证言、记账凭证、专用发票、报销凭据、发放清单等证据予以证实。”这说明什么？
第一，诸暨市人民法院在给阮建祥定罪的时候，除了阮建祥的供述、鲁小均的证言以外，还有记账凭证，还有专用发票，还有报销凭据，还有发放清单。可以说人证物证俱在，他阮建祥跑不了。我们再对照金伟法这个案件，除了上诉人金伟法自己曾经在纪委阶段、侦查阶段做过违心供述、鲁小均的证言以外，还有没有别的证据？没有。有没有记账凭证呢？没有。有没有专用发票、报销凭据、发放清单呢？也没有。这些在本案当中都没有，但是在阮建祥的案件中都有。说明对阮建祥的定罪，证据是充分的。但是如果以目前的证据基础，对金伟法定罪，证据是不充分的。
另外，这份判决书还表明，鲁小均是一个极其吝啬、又非常小心的一个人。为什么？3万块钱，他拿去行贿以后，都要报销。有报销凭据、发放清单啊，这些都是要做账的。3万块钱都要做账，一百万不做账吗？这怎么可能？然后我们看到在本案当中，鲁小均说给金伟法送了一百万，这一百万没有做账，没有报销凭据。说明什么呢？说明这一百万根本不存在。你要说存在，对不起，请你拿出报销凭据，拿出发放清单。有吗？没有。
然后再说鲁小均的证言，它是一个在错误的地点进行询问获得的证言。对此问题，可能大家一开始都不怎么关心，觉得这可能是一个可补正的瑕疵，但是我们结合两院三部昨天刚颁发的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”根据这个规定，鲁小均的证言完全有可能是鲁小均被非法地叫到纪委办案地点，对他进行非法的限制人身自由之后，鲁小均违心地承认自己给金伟法送了一百万。我们也不是说事实必然如此，但是这至少是一个合理地怀疑吧？在本案没有报销凭据，又没有发放清单，又没有其他任何证据加以佐证的情况下，我们对鲁小均行贿一百万的事实，能够加以认定吗？显然是不能加以认定的。
3. 《浙江省诸暨市人民法院函》。
2015年8月20日，浙江省诸暨市人民法院发给诸暨市人民检察院一个函。“诸暨市人民检察院：本院受理你院指控的金伟法受贿一案，为查明案件事实，正确定罪量刑，依照最高人民法院解释之规定，建议你院补充下列证据，并请在收到本函之日起十日内补充完毕并将相关材料移送本院，具体如下：（1）被告人金伟法在纪委“双规”期间的笔录及相关录音录像；（2）指控的受贿款360万元的去向的相关证据；（3） 提交的毛徐军、赵建军、鲁小均、吴美良笔录的全称录音录像；（4） 指控的各行贿人每笔行贿款来源情况及相关证据；（5）指控的行贿人赵建军于本案行贿相关的企业情况、工程承包情况等证据。”
我们重点说第2项和第4项。第2项说的是“指控的受贿款360万元的去向的相关证据”，有吗？没有。第4项说的是“指控的各行贿人每笔行贿款来源情况及相关证据”，有吗？没有。这说明一审法院在最终判决之前，认为证据是不充分的，需要补充下列证据12345，其中第2项是受贿款的去向，第4项是行贿款的来源。浙江省诸暨市人民检察院补充了吗？没有。尤其是对赵建军的那一笔，说送给金伟法的108万元是借来的。既然是借来的，那借的谁的啊？检察院有去核实吗？有没有把借款人找过来问一问，你是不是曾经借过赵建军那么大一笔钱？也是没有的。
一审法院在最终定罪之前，其实也是认为本案受贿罪事实是不清楚的，证据是不确实充分的，所以要求诸暨市人民检察院补充这些证据。本来在没有补充这些证据的情况下，一审法院就应当宣告金伟法无罪，但是遗憾的是我们看到，一审法院还是在各种因素之下给金伟法定了罪。二审法院对此理当纠正，我们希望二审法院予以纠正！
（二）滥用职权罪
本案当中，金伟法涉嫌滥用职权的事项，是赵建军在陈公殿村拆迁过程中，利用虚构的房屋套取拆迁款的事情。对此，我们认为金伟法完全没有责任。我简单说三点理由。
1.金伟法在陈公殿村拆迁改造中没有职权。
对此，本案有下列证据加以证明：第一，诸政办发[2012]184号诸暨市人民政府办公室文件规定，陈公殿拆迁系2012年政府性投资项目园林绿化工程，由建设局负责实施。第二，[2012]52号中共诸暨市委文件规定，由房屋征收五组统一安排完成浣东街道五里亭村陈公殿自然村的征收任务。以上两份书证足以证实，陈公殿拆迁的职权主体系第五工作组，浣东街道只是作为五里亭村的行政管辖单位负责协调。第三，本案中作为付款关键的袁建兵、王益才户的《诸暨市浣东街道五里亭城中村改造政策处理审批表》不需要金伟法作为街道负责人签字审批，这一点也可印证其不具有相应职权。根据审批表内容设置，只需要五里亭领导小组（五里亭村村长、书记）、第五工作组（组长、副组长）在审批表上签字，据此便可确权签订相应拆迁补偿协议并付款，上诉人在本案陈公殿拆迁工作中没有职权。
2. 金伟法没有实施滥用职权的行为。
在拆迁事项中，被告人金伟法唯一的行为是，曾经与许国民、赵建军、袁武民、马仲昂等人就赵建军两户亲戚拆迁事宜开会，要求将该两户协议抓紧签订。该行为系被告人金伟法作为浣东街道党工委书记，对下属自然村陈公殿自然村的拆迁工作进行协调，是在没有职权的情况下，为了配合有职权的部门，来推进拆迁的工作。他连拆迁户是谁都不知道，不知道赵建军和两户拆迁户之间有什么关系，也不知道拆迁户的事情是真或假。在此情况下，能不能采信那几个所谓的证人的证言，尤其是许国明的供述？
我给大家念一下许国明的供述。刚刚金伟法在自我辩护中说许国明收了40万，是因为他对全部案情不了解。许国明不是收了40万，而是收了60万。2015年8月4号的讯问笔录如下：
问：300多万元拆迁款赵建军拿到是如何分配的？
答：我不清楚。
问：赵建军有无给予你好处费或者经费？
答：好处费和经费都有。赵建军曾单独送我20万元现金，对此事表示感谢。这个情况我在原来的供述中多次讲到过。另外，赵建军在拿到这笔拆迁款后，曾交给我40万的现金，让我用于拆迁小组费用开支。我收下了。
这段话的意思说赵建军拿到了三百一十多万，送给许国明60万，其中20万是单独感谢他的，还有40万说是可以用于拆迁的经费。对于后面这40万，刚才金伟法说的很清楚，不管是什么用途，哪怕是希望工程、公益事业，都是受贿。也就是事实上是有职权的人收受了贿赂。我不知道诸暨市人民检察院到底有没有对许国明提起公诉，到底有没有追究许国明受贿罪的刑事责任，但是我们就这份证据来说，事实情况是很清楚的：赵建军为了获得300多万元的拆迁款，找到许国明，许国明也可能是为了掩人耳目也可能是为了推卸责任，把蒙在鼓里的金伟法叫过去开了一个会。现在检察院指控金伟法滥用职权，而对许国明如此明显的受贿事实却不提出指控。这难道不是典型的放纵真正的罪犯，却冤枉可怜的无辜。
如果说赵建军既给许国明送了钱，又给金伟法送了钱，那也不符合逻辑，为什么呢？因为赵建军在讲给金伟法送钱的时候，只说一是为了金伟法给他弟弟在承包项目的时候给予关照，二是为了让他当上人大代表（当然这只是他自己的说法），从来没有提到过赵建军为了获得300多万元的拆迁款，也给金伟法送了钱。没有的话，那就说明在这个事情中，金伟法是完全没有起到任何作用的。如果起到了任何作用，那给金伟法行过贿的赵建军，难道不会在这件事情上再给金伟法行贿吗？都能给许国明行贿，难道不会给金伟法行贿吗？既然没有为这件事情向金伟法行贿，就说明金伟法在这件事上没有发挥过任何作用。所谓的滥用职权，也是根本不成立的。
3. 损失金额也不能确定。
退一万步说，就算金伟法有滥用职权的行为，要给他定罪，说他造成了300多万的国有资产的流失，所谓的损失也难以确定。因为，赵建军确实垫进去了270多万拆迁款。本案中村、街道与浣东街道信访户、五里亭拆迁钉子户进行谈判后，被告人赵建军用个人资金对其进行补偿，后赵建军通过其亲戚名义在陈公殿拆迁中套取补偿款以弥补先前垫资或继续用于支付对钉子户、信访户的补偿。赵建军的方法手段虽有不妥，这种弥补无论如何不能说成是国有资产的流失，也不能说成是对社会利益或者他人的合法利益造成了损害。因此，本案中的经济损失显然不能以其套取的款项简单界定。即使一定要定，赵建军垫进去的270多万也应该刨除。
再说回来，金伟法本身也没有实施这个行为。他没有这个职权，也没有证据证明他实施了这样的行为。相反，恰恰是有证据证明其他人在此过程中以权谋私，却把责任推卸到金伟法的身上。从这些证据来看，对金伟法滥用职权也是不能成立的。
总体而言，我们认为这个案件相对还是比较简单的，事实还是比较清楚的，金伟法就是无罪的。我作为辩护人，在最开始介入本案时，也怀疑会不会是金伟法是否收了钱。如果收了钱，就不给他辩护。但我们见到金伟法之后，听到他讲在纪委阶段所遭受的待遇，再之后我们见到了证人毛徐军，我们才对这个案件有了比较清晰的认识。对于受贿，纯粹是在逼供信的运作机制下，制造出来的冤案；对于滥用职权，是在一审检察院认为受贿有可能定不上的情况下，匆匆忙忙又补充上滥用职权罪。整个过程是非常清楚的，不是什么特别疑难复杂的案件。到底送钱还是没有送钱，如果送了，钱来自哪里，我们把证人叫到法庭上问一问，这个问题是可以问清楚的。现在我们既然不把证人叫到法庭上，意味着这些证人的证言无关紧要，不需要用这些证言给金伟法定罪。
综上，我们认为本案上诉人无罪。如果法庭认为辩护人理由不成立，指控犯罪的证据已经达到犯罪事实清楚、证据确实充分的要求，请法庭现在就宣告被告人罪名成立；否则，就请宣告被告人无罪，现在就把他放了！
此致
绍兴市中级人民法院
辩护人：北京市中闻律师事务所 易延友
2017年6月28日
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