导读：律师辩护，旧三难未解决，新三难又出现。在现实中，当作为浪漫天使的检察官不但不能提供权利救济反而一次次地制造出辩护梦魇的时候，法律神话被打破，天使也就变成了魔鬼。立法上指望检察官为律师被侵害的权利提供救济，确实有点“与虎谋皮”的味道，更多地带有一种虚伪性，律师们对此并未抱有多少不切实际的幻想。
▍来源 《法学论坛》2015年第3期
▍作者 韩旭 法学博士
▍整理 公众号辩护人
新《刑事诉讼法》实施后律师辩护权保障方面所暴露出的问题，是多种因素相互交织、作用的结果。
（一）被割裂的法律共同体：盟友与天敌
律师作为法律共同体的重要成员，与警察、检察官、法官一样，在防范冤假错案、实现公平正义中发挥着重要作用。“从防范冤假错案角度而言，推而广之，从确保所有刑事案件审判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辩护律师都是法庭最可信赖和应当依靠的力量。”从根本上讲，他们追求的诉讼目的都是一致的，只不过律师在控辩审三方诉讼构造中是通过辩护职能的发挥来实现自身的价值，作为“盟友”的各共同体成员间理应友好相处、平等对待，那么为什么公检法人员会“高人一等”，并对律师这位“盟友”处处设防、倍加警惕甚至于作为“天敌”对待呢？原因有两个方面：首先，随着律师制度和律师管理体制的改革，以及律师服务的市场化，律师身份由“国家法律工作者”转变成“为当事人提供法律服务的执业人员”，律师成了不吃“皇粮”吃“私粮”的社会服务人员。律师头顶上的“国家性”光环逐渐暗淡，“社会性”、“当事人性”愈加凸显，律师职业因“国家性”而衍生的崇高性、神圣性、公共性不复存在，律师也由“公检法司是一家”变成了“公检法是一家”，律师被视为唯利是图的商人；其次，我国《刑事诉讼法》在基本原则中规定“公检法三机关应当互相配合”，律师被排除在“配合主体”之外，成为体制外的“异己”力量而受到共同体的排斥。正如最高人民法院常务副院长沈德咏在反思冤假错案时所指出的那样：“思想深处有无轻视刑事辩护、不尊重律师依法履职的问题？工作关系上有无存在重视法检配合而忽视发挥律师作用的问题？法官是否恪守了司法中立的原则和公正的立场？”⑶无论是1996年《刑事诉讼法》实施后出现的律师辩护“三难”问题，还是2013年新《刑事诉讼法》实施后出现的排斥、限制、剥夺律师辩护权的新问题，无不与此相关。
（二）被神话的权利保护者：浪漫天使与魔鬼梦魇
新《刑事诉讼法》在制度设计上将检察机关塑造成为一个法律天使，赋予其提供法律救济的职责，将律师权利交给这位天使保管。这是一项具有中国特色的制度安排，大概与理论上承认检察官具有客观义务以及检察机关作为法律监督机关的宪法定位有关。然而，检察机关在刑事诉讼中又扮演着指控犯罪的原告角色，且在目前的绩效考评机制下，与案件处理结果具有某种利害关系，其公正性、中立性又如何得以保证？“如果原告就是法官，那么只有上帝才能充当辩护人。”⑷立法上的天真烂漫并未带来令人欣喜的结果。在现实中，当浪漫天使不但不能提供权利救济反而一次次地制造出辩护梦魇的时候，法律神话被打破，天使也就变成了魔鬼。立法上指望检察官为律师被侵害的权利提供救济，确实有点“与虎谋皮”的味道，更多地带有一种虚伪性，律师们对此并未抱有多少不切实际的幻想，课题组的访谈和问卷调查情况也证明了这一点。我国台湾地区检察官朱朝亮一针见血地指出：“要求检察官有效打击犯罪，以维护社会秩序之同时，复要求其应当保障人权，首先就人性而言，宛如对以打猎为生之猎人，要求其于打猎之余，不得滥杀野生动物一般，不是不可能，而是实期检察官会有良好成效，通常会流于伪善的钓鱼式查证，当然检察官也无法如无辜被告所期待的，成为一位热切忠实的人权辩护者。”⑸“无救济即无权利”，赋予律师再多的权利，如果缺乏有效的救济管道和手段，所有这些权利都是一纸空文。诚如陈瑞华教授所言：“最为重要的，不是增加辩护权的外延和规模，而是解决已有权利的救济机制的问题，使这些权利能够真正落实；如果不建立基本的救济机制，即便再次增加辩护权利，那也只是增加了‘书本上’的权利而已，对于辩护律师执业环境的改善并无实质意义。”⑹因此，救济权具有保障其他权利实现的功能，是权利背后的权利，是一项保障性权利，必须认真对待。
（三）被扭曲的一套技术规则：明规则与潜规则
无论是检察机关对于特别重大贿赂犯罪案件的会见许可还是看守所在“三证”之外附加其他会见手续，也无论是检察机关将当面听取意见方式变通为要求律师提交书面材料还是看守所在法定的48小时即将届满时才安排会见，均反映出办案人员普遍存在着通过恶意释法规避规则约束的心理，很多办案单位将自己一贯奉行的“土政策”、部门红头文件凌驾于法律之上，将法律虚化甚至架空法律，导致法律规则在实践中变形走样，法条规定与实际执行之间出现巨大的落差。例如，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第46条第2款规定：“人民检察院办理特别重大贿赂犯罪案件，在有碍侦查的情形消失后，应当通知看守所或者执行监视居住的公安机关和辩护律师，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人。”但是，检察院办理的几乎每一起案件，在侦查终结前都不存在“有碍侦查的情形消失”这一情况，从而也不存在“辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人”的情形。又如，该《规则》第46条第3款规定：“对于特别重大贿赂犯罪案件，人民检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。”从调研情况看，检察机关大多是在侦查终结时才允许律师会见一次，在律师会见后很快就将案件移送起诉。不仅在会见的时间节点上控制在最后时刻，而且在会见次数上限定为一次。律师会见后在如此短的时间内将案件移送审查起诉，导致律师在侦查阶段发表意见的权利被变相剥夺，办案人员也“巧妙”地规避了“应当听取意见”的法定义务。新《刑事诉讼法》实施后辩护律师反响强烈的贿赂犯罪案件“会见难”问题便由此产生。辩护权与侦查权呈现出此消彼长的关系，办案机关如此解释和执行刑事诉讼规则的目的在于通过限制、剥夺律师会见权来扩张侦查权，从而保证其在信息资源方面的优势和垄断地位。
（四）被驱使的一群权力野马：利益驱动与惩罚冲动
在利益驱使下，权力犹如一匹脱缰的野马，肆无忌惮、横行无忌，这直接戕害了律师正当的执业权利。利益表现为现实的直接利益与预期的隐形利益。为了获得现实的直接利益，办案机关对律师复制案卷材料不惜采取高收费、滥收费的做法。虽然这种做法加重了律师及其当事人的经济负担、损害了办案机关的执法公信力，但是其对律师辩护权利的影响远远小于办案机关在预期的隐性利益驱使下所造成的损害。预期的隐性利益以未来的评先、评优、经济奖励乃至职务晋升等形式体现出来，各办案机关通过执行内部的绩效考核制度将这种隐性利益正当化，并实现可预期性。然而，现行的绩效考核机制普遍以惩罚犯罪为导向，并通过“批捕率”、“起诉率”、“定罪率”等各种“打击率”指标进行考评。考核机制像一根无形的“指挥棒”对办案机关和办案人员发挥着强大的影响力，较之现行的法律规定，其对实际的司法运作状况的影响甚至有过之而无不及。⑺在这根“指挥棒”的挥舞下，为了完成“打击”指标，办案人员普遍具有一种功利性的惩罚冲动。在办案机关和办案人员看来，无论是保障律师的会见权、阅卷权还是调查取证权、表达意见权，都是在为有效完成打击任务增加困难、设置障碍，不仅影响惩罚犯罪的效率，而且可能会造成“漏网之鱼”。基于此，我们就不难理解为什么办案机关会以各种所谓的理由千方百计限制律师的会见权，为什么辩护律师调查取证会面临如此大的法律安全风险，为什么办案人员不愿向律师透露、介绍案情甚至存在隐匿、伪造证据材料的情况？也不难理解为什么公安、检察机关普遍不告知辩护律师案件移送情况，为什么会对辩护律师的调查取证申请予以拒绝，对律师的辩护意见置若罔闻？更不难理解为什么非法证据难以被排除，律师申请证人出庭作证难以获得支持？
注释：略。
原文标题：新《刑事诉讼法》实施以来律师辩护难问题实证研究——以S省为例的分析。本文节选自原文，标题为公众号辩护人所加。
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