▍来源 《法学论坛》2015年第3期
▍作者 韩旭 法学博士 硕士生导师
▍单位 四川省社科院法学所
2012年修改的《刑事诉讼法》于2013年1月1日起实施，新法针对1996年《刑事诉讼法》实施以来司法实践中普遍存在的律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”、“权利救济难”等问题作了较大的制度调整和完善，旨在进一步加强对律师辩护权的保障，充分发挥辩护律师在防范冤假错案、实现司法公正中的作用。新法实施已近两年，修法的初衷是否已经实现，律师辩护中的“三难”问题和其他制约辩护权实现的问题是否已经得以解决，实践中律师辩护面临哪些新的困境？这些都是新法实施后学界和实务界共同关心的话题。带着这些问题，笔者带领课题组成员自2014年7月开始先后到S省的Y市、L市、C市、N市、C市等地进行实地调研，所采用的研究方法主要是访谈和问卷调查。先后召开律师、法官代表座谈会12场，访谈对象为当地主要从事刑事辩护业务的律师和中级法院、基层法院从事刑事审判工作的法官（包括分管刑事审判工作的副院长、刑庭庭长），受访律师118人、法官66人。课题组共发放调查问卷515份，收回有效问卷498份，接受问卷的对象除Y市、L市、G市、N市接受课题组访谈的律师外，还有C市部分律师事务所从事刑事辩护业务的律师。通过对上述实证调研资料的梳理分析，笔者对新《刑事诉讼法》实施以来S省律师辩护权保障中存在的突出问题有了一个初步认识，学界和实务界共同关心的问题也在一定程度上得到回答。总的看法是，2013年新《刑事诉讼法》实施后，S省律师辩护权保障水平有了明显提高，“会见难”、“阅卷难”问题基本上得到解决，律师对刑事诉讼推进的影响力增强，参与度有了较大提高。但是，一些旧的问题还没有得以解决，新的问题又随之出现。前者例如调查取证难、申请证人出庭作证难、获得权利救济难等传统难题依旧未改变，后者例如涉嫌贿赂犯罪案件侦查阶段律师会见变得更加艰难，办案机关随意扩大“三类案件”的适用范围，公开或变相限制律师会见权，等等。这些问题的存在严重影响了辩护律师职能作用的发挥，影响了当前正在进行的司法改革的进程，应当引起学界和实务界的高度关注。
（一）职权机关限制、剥夺律师在侦查阶段会见权的问题比较突出
一是，涉嫌贿赂犯罪案件，律师会见权得不到保障。主要表现为检察机关曲意解释和适用法律规则。例如，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第45条第2款规定：“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（一）涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的；（二）有重大社会影响的；（三）涉及国家重大利益的。”实践中，一些检察机关为了限制律师会见，对上述规定作断章取义解释，将凡是涉嫌贿赂数额在50万元以上的案件均定性为“特别重大贿赂犯罪案件”，而不考虑“犯罪情节恶劣”这一因素；对于“涉嫌贿赂数额在50万元以上”之中“涉嫌”二字的认识，办案人员通常也更愿意作“有利于自己”的解释：要么是举报数额、要么是初查数额、要么是犯罪嫌疑人自己承认的数额，导致办案机关在涉嫌贿赂数额的理解上具有很大的随意性；即便是对于贿赂数额达不到50万元的案件，也可以随意解释为“有重大社会影响的”案件，从而限制律师会见；二是，办案机关任意扩大新《刑事诉讼法》规定的“三类案件”适用范围。根据新《刑事诉讼法》的规定，只有危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，律师在侦查阶段进行会见才应当取得办案机关的许可，除此以外的案件，律师凭律师执业证书、律师事务所证明、委托书或法律援助公函这“三证”即可直接会见。然而，课题组在调研中发现，一些地方的办案机关将涉嫌敲诈勒索犯罪案件、非法经营犯罪案件、贪污犯罪案件、非法持有枪支犯罪案件等均以“三类案件”为名，给看守所打招呼，要求律师会见必须事先经办案机关批准，以此限制、剥夺律师在侦查阶段的会见权；三是，看守所不及时安排会见或者附加限制性条件。有的看守所拖延至48小时即将届满时才安排会见；个别看守所违反律师凭“三证”会见的法律规定，要求律师会见必须事先进行预约；一些看守所在法律规定的“三证”之外附加其他条件，变相限制律师会见权，增加了律师会见的难度和成本；四是，一些看守所硬件设施不足，会见室数量较少，有的市级看守所会见室只有3个，且经常被办案机关占用，难以满足律师正常的会见需要，律师会见需要长时间排队等候；⑴五是，某些特殊案件的犯罪嫌疑人送看守所羁押时被隐去真实姓名，实行只有代号的秘密关押，辩护律师去看守所会见时因无法查找到犯罪嫌疑人的真实姓名导致会见权落空；六是，指定居所监视居住案件，因办案机关不通知家属和律师监视居住的地点，造成律师无法及时会见被监视居住的犯罪嫌疑人；有的案件律师在指定居所会见犯罪嫌疑人时，办案机关派员在场进行监视、监听，律师与当事人之间自由、秘密交流的权利无法得到保障，等等。
（二）辩护律师阅卷权的实现仍然面临一定的障碍
一是，律师复印案件材料，检察机关收费标准不统一，有的地方检察院存在滥收费问题。课题组在调研中发现，大多数检察院对律师复印材料收费普遍较高，低则每张0.5元，高则每张1元。个别检察院甚至将律师阅卷作为赢利创收的手段，例如，四川省宜宾县检察院对律师用手机拍照也要收取每页0.5元的费用，且不给任何票据，社会影响很坏；⑵二是，办案机关对律师阅卷方式进行限制。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定“辩护人复制案卷材料可以采取复印、拍照等方式”，但是一些检察院对律师阅卷方式进行不当限制，甚至存在随意刁难律师的现象。有的检察院对职务犯罪案件的案卷材料，只允许律师查阅、拍照，而不允许复印；有的仅让复印，但不允许拍照。对于电子案卷材料，有的检察院不允许律师拷贝，这无疑增加了律师阅卷成本；三是，检察院案件管理部门与审查起诉部门对接不畅，律师联系或者预约阅卷花费时间较长，安排阅卷不及时，阅卷排队现象时有发生；四是，检察机关对阅卷范围进行限制。对于公安、检察机关讯问犯罪嫌疑人制作的全程同步录音录像资料，虽然在非法证据排除调查程序中可以作为诉讼证据使用，但有的检察院不随案移送，即使随案移送，有的检察院也不允许律师复制，导致律师在对讯问合法性提出异议、申请排除非法证据时无法提供有力的线索或者证据。
（三）辩护律师的知情权和表达辩护意见权未受到应有的重视
一是，律师向办案机关了解案情的权利在实践中基本落空。《刑事诉讼法》规定：“辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解案件有关情况并提出意见”。但是，从课题组调研情况看，律师普遍反映他们向侦查机关了解案情非常困难。对律师了解案情的要求，办案人员普遍不予合作，以各种理由敷衍推诿，有的要求律师去向自己的当事人了解案情，拒绝履行介绍案情的法定义务。在律师对基本案情尚缺乏了解的情况下，又何谈向办案机关提出和交换辩护意见呢？二是，办案机关普遍不履行案件移送情况的告知义务。《刑事诉讼法》及其司法解释规定，案件侦查终结移送审查起诉时，公安、检察机关应当将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。通过调研发现，办案机关对案件进度及其移送情况普遍不履行告知义务，导致当事人丧失由律师提供辩护的机会。一项关于“办案机关对案件移送情况是否履行了告知义务”的调查问卷统计结果表明，有70％的律师表示“办案单位一般不告知，全靠自己打听”；有26％的律师表示“有的案件会告知，大多数案件只能自己打听”。在访谈中，各地律师都会不约而同地谈及此问题，这是一个律师界反映强烈并深感困惑的共性问题；三是，辩护律师表达意见的权利未受到重视。《刑事诉讼法》虽然要求公安、检察机关在办案过程中应认真听取辩护律师的意见，做到兼听则明，但无论是侦查期间还是审查起诉环节，抑或是审查批捕过程中，公安、检察人员一般都不会主动听取辩护律师意见，即便在律师提出要求时，办案人员通常也不会当面听取意见，而是采取变通方式，要求律师提交书面意见来代替当面的口头陈述，直接言词原则在刑事诉讼中并未得到贯彻实施，辩护效果大打折扣。
（四）辩护律师“调查取证难”问题依旧未改变
在课题组设计的一项关于“您认为新《刑事诉讼法》所赋予律师的辩护权利，哪些权利得到了较好的保障”的问卷调查中，相对于会见权与阅卷权，只有4％的律师选择了“调查取证权”选项。在与律师的座谈中，律师们普遍反映新《刑事诉讼法》实施后律师调查取证难问题并未得到改变，律师仍然视调查取证为畏途，不愿、不敢调查取证。有部分律师结合自己的办案实践，表达了对调查取证可能导致的刑事风险的担忧：对证人调查后，一旦证人推翻原来对侦查机关所作的不利于犯罪嫌疑人的证言，侦查机关便会对证人采取高压“措施”或者以伪证罪相威胁，迫使证人推翻对律师作出的有利证词，证人为了自保，不惜将翻证归责于律师的“教唆、引诱”，这无疑增加了律师调查取证的风险。在办案中，对“需要获取的辩护证据”，接受问卷的律师中，有72％的律师选择“申请法院、检察院代为调取”，只有28％的律师表示采取“自行调取”的方式。如果申请职权机关代为调查取证，有83％的律师表示“更希望向法院提出申请”。对于侦查阶段是否进行调查取证的问题，有近一半的受访律师表示“从不调查取证”，还有10％的律师认为侦查阶段律师不应该享有调查取证权。
（五）申请证人出庭作证得不到法院的支持
新《刑事诉讼法》在证人出庭作证问题上虽然作出了法律规定，但这种法律规定在实践中已经落空，证人出庭作证率低的现状仍未得到改变。访谈中，律师普遍反映，申请法院通知证人出庭作证往往得不到支持。有60％的律师表示“大多数案件法院不同意证人出庭作证”。这就不难理解为什么新《刑事诉讼法》实施后证人出庭作证率与以前相比并没有明显提高。证人尤其是关键证人不出庭作证，不仅剥夺了被告人的对质权，审判程序的正当性受到质疑，而且为查明案件事实带来困难，不利于防范冤假错案的发生。
（六）律师辩护权受到侵害后得不到检察机关的有效救济
虽然新《刑事诉讼法》第47条规定，对公检法办案人员阻碍律师依法行使诉讼权利的，律师有权向同级或者上一级检察院申诉或者控告。但是，从调研情况看，该条规定形同虚设，检察机关并未切实履行提供权利救济和权利保护的职责。在一项关于“您认为新《刑事诉讼法》所赋予律师的辩护权利，哪些权利得到了较好的保障”的问卷调查中，所有填写问卷的律师没有一人选择“辩护权受阻碍时，获得检察机关权利救济”这一选项。只有6％的律师认为“检察机关能够较好地保障辩护人的诉讼权利”。究其原因：一方面，控辩双方诉讼立场对立，存在角色冲突，让律师的诉讼对手即检察院提供权利救济确实有点“与虎谋皮”的味道；另一方面，律师担心申诉、控告会得罪办案机关，害怕今后在执业过程中受到公权力的职业报复，这在一些经济不甚发达、律师人数相对较少的地方表现得尤为明显。因此，即使律师权利受到侵害，他们也不愿意向检察院寻求救济，律师对检察官表现出一种明显不信任的态度。
注释：略。
原文标题：新《刑事诉讼法》实施以来律师辩护难问题实证研究——以S省为例的分析。本文为该文的一部分，标题为公众号辩护人所加。
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