▍文 张明楷
▍清华法学院教授、博士生导师
▍来源【法舟刑事辩护研究中心】公众号
1、我深深地体会到，任何一位法律人士对一个观点所作的任何论证，充其量只能得到原本赞成该观点的法律人士的认可，对于反对该观点的法律人士而言，一切论证都是多余的；不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的全部声音只有一个常见的字——不。
2、有些问题，如果没有人问我，我知道；如果要我回答，我不知道；有些问题，每思考一次，想法就改变一次，从而不能形成某种甚至带有适度自信的观点。
3、法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的科学。
4、刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。换言之，刑法学的重心是解释论，而不是立法论。
5、客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其危害。 主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。
6、法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者不能大脑一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间；而应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。
7、当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个等同效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法原则适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。
8、刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。
9、对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即使行为方式、程序不当，也不得轻易解释为犯罪。
10、如果立法机关过多地就刑法条文进行立法解释，则有立法者介入司法活动之嫌……呼吁立法解释的人们，常常是因为担心自己的解释违反罪刑法定原则而向立法机关提出解释要求，这实际上是通过立法解释的方式使类推解释“合法化”……本书认为，立法机关不宜做出立法解释。
11、司法解释泛化也存在弊端：司法解释使刑法条文的含义固定化，不利于发现、刑法的真实含义；司法解释导致二审终审制形同虚设；司法解释的表达方式如同成文刑法，人们仍需要对之解释；司法解释不可避免地出现解释不当的现象，在其具有法律效力的情况下，必然导致全国性的适用法律不当；由于司法解释来源于最高司法机关，下级司法机关的审判面临着上级司法机关的监督、审查，即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守，于是造成司法解释的效力于权威高于成文刑法的不正常现象；下级司法机关成文适用司法解释的机器，而没有任何主观能动性。本书认为，合适的做法应是，最高人民法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的判决书，以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院。
12、对刑法的严格解释，只是意外着必须遵循罪行法定原则。严格解释并不意外这所谓法律存在疑问时做出有利于被告的解释。存疑时有利于被告的原则，产生于19世纪初的德国，它只是刑事诉讼法上的证据法则……“罪疑唯轻原则只与事实之认定有关，而不适用于法律之解释”。
13、不应当存在所谓积极的罪刑法定原则……倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。
14、法治并不意味着一切琐细之事均由法律处理，更不意味着琐细之事由刑法处理。法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定。 能够不使用刑罚，而以其他手段也能达到保护法益的目的时，则务必放弃刑罚手段。况且，适用刑法的代价十分昂贵，对违法行为尽量适用其他法律，对国家与个人都会利多弊少。
15、三段论的倒置并不违反罪刑法定原则……司法工作人员面对案件时，即使先得出有罪结论（也可谓一种假设、一种预判），再寻找适用的刑法条文，并且时案件事实与刑法条文规定的犯罪构成相对应，也完全符合罪刑法定原则……例如，就众所周知的许霆案而言，法学家与法官都完全可能知道案件事实真相之后，先凭借自己经过训练的直觉得出其行为构成盗窃罪的结论（或假设），然后再论证案件事实与盗窃罪的犯罪构成的符合性。甚至可能出现这样的现象：法学家与法官在找到适用的刑法条文之前，凭直觉认为许霆的行为肯定构成犯罪，至于构成什么犯罪，需要对相关法条所规定的犯罪构成进行再探索、再发现，从而使案件事实与特定的犯罪构成相符合。
16、择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。例如，警察在被告人的住处查获一辆被盗的车辆，已经确定，被告人不是自己盗窃了该车，就必然是故意窝藏他人犯罪所得。倘若认可择一认定，则应认定被告人构成赃物犯罪。 张明楷认为择一认定并不违反罪刑法定原则，因为“既然已经证明行为人实施了其中一罪，排除了无罪的可能性，就可以认定其中轻罪的成立。”
17、刑法第7条规定的属人管辖并没有以双重犯罪为原则。但本书认为，倘若中国公民在国外实施的行为并没有触犯所在国的刑法，行为也没有侵犯我国的国家与公民的法益，就不宜适用我国刑法。例如，日本刑法第177条规定：“奸淫不满十三岁的女子的”，“处三年以上有期惩役”。中国公民甲男在日本与已满13岁不满14岁的日本籍乙女自愿发生性交的行为，虽然触犯了我国刑法，且法定最高刑为死刑，但该行为在日本并不成立犯罪。本书认为，在这种情况下，应类推适用刑法第8条的但书，不适用我国的刑法，即不追究甲的刑事责任。
18、对现行正式解释之前的行为，只要是现行刑法施行之后实施的，就得按正式解释适用刑法……不能因为没有正式解释或者解释不当，而对刑法作不当的解释与适用。因此，正式解释不存在从旧兼从轻的问题。否则，会出现以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。
19、符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体的判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。
20、甲男与乙女谈恋爱，后来甲男提出分手，乙女声称如分手就自杀。尽管如此，甲男依然要与乙女分手。即使甲男看着乙女自杀而不制止，也不能认定他人作为义务。因为甲男与乙女谈恋爱以及提出分手的行为，都没有对法益造成现实的危险（没有先前行为）。
21、正当防卫人对于不法侵害者是否具有救助义务？一种观点认为，“正当防卫者的保证人地位，应当是否定的……承认正当防卫者有保证人地位，将使正当防卫形同防卫过当，甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待……”……甲在荒山野外实施正当防卫导致不法侵害者乙身受重伤时，并没有过当。但是，由于甲不救助乙，导致乙死亡（过当）。如果否认甲的保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当。
22、对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。最为典型的是，男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，因为该危险发生在男子身体上，男子负有制止义务。
23、只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。。。例如，行为人实施强奸行为后，被害人自杀身亡的，不应认定为强奸致人死亡。又如，行为人对被害人实施轻伤行为，被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的，不成立故意伤害致死。
24、严格地说，被害人的特俗体质，并不是介入因素，而是行为时已经存在的特定条件。因此，由于被害人存在某种疾病或属于特殊体质，行为人所实施的通常情形下不足以致人死亡的暴力，导致了被害人死亡的，也应当肯定因果关系。
25、在寒冷的冬天，甲为了取乐将100元扔入湖中，乙为了得到100元跳入湖中因而死亡的，应否认其死亡与甲的扔钱行为之间具有因果关系（当然也能否定实行行为）。 生气的妻子在寒冷的晚上不让丈夫进屋，丈夫原本可以找到安全场合，但为了表示悔意一直在门外站着，结果被冻死。冻死的结果显然不是妻子不让丈夫进屋的危险的现实化。
26、我国刑法明文规定可以为了保护公共的法益而进行正当防卫，但本书认为，在国家机关能够及时有效保护公共法益的情况下，公民没有必要也不应当进行正当防卫。否则，反而不利于保护法益。
27、不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。。。同样，对于无过失的不法侵害行为，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。
28、只要是客观上正在进行的不法侵害，不管防卫人是否已经预见，事先是否做好防卫准备，都可以进行正当防卫。因为不法侵害行为的紧迫性，是一种客观事实，并不取决于防卫人是否已经预见。
29、偶然防卫行为缺乏法益侵害性……即使认为偶然防卫不成立正当防卫，也不能因为它不是正当防卫便直接以犯罪论处。基于同样理由，过失行为制止了不法侵害的，也成立正当防卫。
30、乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而击中丙，使丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。甲的行为针对乙而言，无疑是正当防卫。就对丙的伤害而言，国外刑法理论上存在不同观点：……张明楷认为，甲的行为原则上成立假想防卫，但在甲（职务上、义务上负有特定责任的人除外）“不得已”实施防卫行为的情况下，对丙的伤害属于紧急避险。
31、至于能否牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，是有重大争议的问题。如果说生命是等价的，那么，就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以用牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。例如，在一个人的肝脏可以供五个肝病患者进行肝脏移植进而挽救五个人的生命时，也不能任意取出一个人的肝脏进行移植。在此意义上说，将生命作为手段的行为都是违法的。然而，如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，则意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所接受，也不一定符合紧急避险的社会功利性质。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一个人的行为，应排除犯罪成立。但是，由于法秩序不允许将人的生命作为手段，故上述行为通常仍然是违法的，无辜的第三者仍然可以实行防卫。因此，只能认为，避险者不具备有责性，即作为超法规的紧急避险处理。基于同意的理由，对于为了保护自己活着亲友的生命，在不得已的情况下牺牲特定他人生命的行为，也可以认定为超法规的紧急避险。显然，即使认为上述情形属于超法规的紧急避险，也仅限于被牺牲者特定化的场合。亦即，只有当某人承诺牺牲自己，或者唯有某人处于被牺牲着的地位等时，才能将牺牲其生命保护其他人的生命行为认定为紧急避险，而且对于“不得已”的判断应当更为严格。故在上述肝移植的设例中，不可以任意挑一选一个健康的人进行肝移植。需要讨论的是，在何种情况下，以牺牲他人生命的方法保护更多生命的行为，也可能阻却违法？本书的初步看法时，在被牺牲者已经特定化，而且必然牺牲，客观上也不可能行使防卫权时，略微提请牺牲该特定人以保护多人生命的，可以认定为违法阻却事由。
32、所谓受强制的紧急避险，是指受他人强制实施紧急避险的情形。例如，绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行的巨额现金，否则杀害其儿子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否成立紧急避险？ 限定说认为，如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。 本书倾向于非限定说……只要B的行为符合紧急避险的要件，就成立紧急避险。银行职员不知真相对B实施的反击，属于假象防卫；在这种情况下，由于银行职员不可能有过失，故并不成立犯罪。银行职员知道真相的，只能再实施紧急避险。
33、公民的正当防卫不以补充性（不得已）为要件，而警察为制止违反犯罪事实实施的杀伤行为，应以补充性（不得已）为要件。
34、值得讨论的是基于错误的承诺的效力……例如，妇女甲以为与对方性交，对方便可以将其丈夫从监狱释放，但性交后对方并没有释放其丈夫……上述妇女甲的承诺是无效的（不过，即使承诺无效，但由于欺骗者的行为并不符合强奸罪的构成要件，也不可能成立强奸罪）。
35、在权衡法益时，不必考虑伦理因素。例如，一名医生面临两个受伤者，甲是事故的被害人，乙是事故的制造者，在两个受伤者的受伤程度相同而医生只能抢救其中一人的情况下，医生没有义务考虑谁对紧急状态有过错，换言之，即使医生抢救事故的制造者，也阻却违法。
36、在没有认识的情况下，不管具有怎样的认识可能性，也不能认为存在故意的认识因素；如果行为人还没有确定实现何种内容，就缺乏故意的认识因素与意志因素。例如，甲在与乙发生冲突时，立即取出手枪，但究竟只是威胁乙，还是要伤害乙或杀害乙，尚处于为决定的状态，而此时子弹便射中乙，造成死亡结果。这种现象虽在理论上称为“未确定的故意”，但实际上并不存在故意，不仅不成立故意杀人既遂，也不成立故意杀人未遂与预备，只能认定为过失致人死亡。
37、就故意犯罪而言，不能要求行为人像法学家或者法官那样理解规范的要素……在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可……法官必须使行为人的日常语言世界与刑法的专业语言世界相联系，穿梭于民众的语言与法律的语言之间，从而进行判断。例如，当一般人使用“毛片”表达淫秽光盘时，行为人只要认识到自己所贩卖的是“毛片”，就可以肯定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽光盘，因而成立故意犯罪……即使行为人自认为其贩卖的不是淫秽物品，也不是黄色物品、下流物品，甚至认为是具有科学价值的艺术作品，但只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品，且事实上也是淫秽物品时，就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品，进而成立故意犯罪。
38、采取法定符合说，能够合理区分正犯与狭义的共犯。例如，A守在黑暗处准备杀害要经过的X，B得知A的行为计划后，为了使自己的仇人Y死亡，便让Y经过A的守候地，A以为Y是X而杀害了Y。根据具体符合说，被害人是X还是Y，在构成要件上有重要区别，于是必然得出B是杀Y的正犯而不是从犯的结论。但根据本书采取的法定符合说，由于A支配了杀人的事实，因而是杀害Y的正犯。B虽然导致A没有杀X而杀害了Y，但由于Y与X的生命具有等价性，均为故意杀人罪的对象，B的行为对于杀“人”这一点没有起支配作用，故应认定B是从犯（共犯）。诚然，由于A已有杀人故意，故B不是A杀人的教唆犯。但是，由于A杀害Y只是对象错误，在行为当时，A就是要杀眼前的“那个人”（Y），而B将Y引至A的守候处，正可谓帮助A杀害了Y。而且，可以肯定的是，在我国司法实践中，几乎不可能认定B是主犯，只能认定B是从犯。
39、狭义的因果关系错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况……所谓的狭义的因果关系错误，并不影响故意的成立……事前的故意，是指行为人误认为第一个行为以及造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况……本书认为，在这种场合，由于介入行为人的第二个行为并不异常，应肯定第一个行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。
40、结果的提前发生，是指提前实现了行为人所预想的结果……要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一个行为时，是否已经着手实行（是否存在具体危险）或者说是否存在类型化的实行行为，已经行为人是否具有实行的意思……妻子为杀害丈夫，准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市购物。但在其中回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子还没有着手实行的意思，只能认定该行为同时触犯了故意杀人预备与过失致人死亡罪，从一重罪论处。
41、法定符合说认为，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂……法定符合说还认为，即使犯罪构成不同，但如果犯罪是同质的，那么在重合的限度内，成立请罪的故意既遂犯……再如，C以为是尸体而实施奸淫行为，但事实上被害人当时并未死亡。行为虽然符合强奸罪（重罪）的构成要件，但主观上仅有侮辱尸体（轻罪）的故意，只能认定为侮辱尸体既遂。
42、故意和过失出于一种位阶关系，即在不清楚一个行为是出于故意还是出于过失时，根据存疑时有利于被告人的原则，能够认定为过失犯罪……故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系，……当案件事实表明行为人至少有过失，但又不能证明行为人具有故意时，当然只能以过失犯论处。
43、根据尊重人权主义的原理，即使具有法律的明文规定，也只有当行为严重侵害了法益时，才能确定为过失犯罪……按照责任主义原理以及刑法的基本原则，将某种犯罪确定为过失犯罪时，以存在对应的故意犯罪为前提。
44、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“哪有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死？有学者认为，……间接故意的“放任”并不完全等同于听任，而是在认罪地估算之后所作的“听任”。如果没有进行认罪估算就贸然行动，即使表面上看像“听任”结果发生，也不能评价为放任。本书则认为，……在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，间接故意投了弃权票，过失没有投票或者投了反对票……在上例中，甲、乙或者对结果持漠不关心的无所谓态度，或者内心决定任由推石头的客观行为任意决定老人死亡与否。无论哪一种情形，甲、乙都接受了老人死亡的结果，故应认定为间接故意。
45、根据刑法第18条第1款的规定，对责任能力要进行医学与法学判断：首先判断行为人是否患有精神病，其次判断行为人是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。前者由精神病医学专家鉴定，……后者由司法工作人员判断，……如果精神病医学专家的鉴定结论是行为人没有精神病，司法工作人员就必须肯定行为人具有责任能力；如果精神病医学专家的结论是行为人患有精神病，司法工作人员则应在此基础上进一步判断行为人是否具有辨识控制能力……可是，我国司法实际上的通常做法是，行为人是否具有责任能力，完全有精神病专家鉴定，即精神病专家直接得出有无责任能力的结论，检察官与法官不再作任何判断，完全采纳精神病专家的鉴定结论。
46、间歇性精神病人在精神正常的情况下绝对并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力的，应当如何处理？……只要开始实行行为时具有责任能力与故意、过失，丧失责任能力后所实施的行为性质与前行为的性质相同，而且结果与其行为之间具有因果关系，即使结果是在其丧失责任能力的情况下发生，行为人也应负既遂责任。
47、原因自由行为（action libiera in cause ），是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合构成要件的违法行为……本书的初步看法是，责任能力、故意、过失与行为同时存在的原则必须得到维护，不能为了说明原因自由行为的可罚而承认该原则由例外……对于同时存在原则中的“行为”则不宜狭义地理解为着手后的行为，而宜理解为与结果的发生具有因果关系的行为；换言之，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力即可……再如，乙想抢劫B而使自己陷入无责任能力状态，但其结果行为却是强奸行为。如果乙在实施暴力行为时，依然具有责任能力，但实施奸淫行为时没有责任能力，对乙只能认定为抢劫未遂；如果乙在实施暴力行为时已经没有责任能力，但暴力行为造成了伤害，乙承担故意伤害罪与抢劫未遂的想象竞合犯的责任；倘若暴力行为没有造成伤害，乙仅承担抢劫预备的责任。
48、行政法具有较强的目的性、较弱的伦理性、较大的变易性、教广的散在性、较多的交叉性、较大的依赖性等特点。
49、但是，许多空白刑法规范所规定的犯罪又以违反“其他法律”为前提，上述“其他法律”中也可能存在罪与刑的规定，国务院及主管部门完全可能对此规定作出解释。因此，某些行政解释也可能对刑法的适用产生效力。
50、因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。
51、对于刑法的痛苦程度，应以本国国情、国民的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。
52、如果司法工作人员必须追求法律以外的目的、完成法律以外的任务、服从法律以外的指令，罪刑法定原则就不能或至少难以实现。如果适用法律不平等，相同的行为有时被认定为有罪、有时被认定为无罪，公民就没有预测可能性，结局会导致行为的萎缩。
53、法的效果在于执行，假如刑法条文十分完善却没有得到平等实施，而且一部分人可以不遵守刑法，那么，刑法的作用就会降低，最终它就不是法律了。
54、由于我国立法机关试图以一部刑法典囊括所有的犯罪，故今后对刑法典的修改也可能相当频繁。
55、控制刑法的处罚范围，不只是刑法理论问题，而且是形式政策问题。
56、刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果；轻刑化是历史发展的必然趋势。
| 上一篇： 柳城爆炸案传递出的危险信号 |
| 下一篇： 阮齐林教授谈“南京虐童案”律师正确的辩护思路 |
