从立法的角度看，我国刑事诉讼法一直旗帜鲜明地反对非法取证行为，但直到2010年“两高三部”联合出台“两个证据规定”，才首次系统地构建了非法证据排除规则。由于“两个证据规定”重点关注死刑案件，且《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）重点关注非法言词证据，因此在司法适用方面具有一定的局限性。2012年刑事诉讼法和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称司法解释）在《非法证据排除规定》的基础上，进一步完善了非法证据排除规则，强化了非法证据应予排除的理念，对刑事审判工作具有直接的指导性。
从“两个证据规定”实施以来的司法实践情况看，各地法院对非法证据排除规则的适用仍处于探索阶段，依法排除非法证据的案例不多。有的对非法证据排除规则属性的理解存在偏差，对何种条件下启动非法证据排除程序，在哪个环节启动程序，如何看待申请人的初步举证责任，非法证据如何认定，排除非法证据后对案件如何处理等问题缺乏明确的认识，影响了非法证据排除规则的实施效果。本文立足于非法证据排除规则在司法适用中带有普遍性的问题，谈谈笔者初步的认识。
一、非法证据的含义与范围
（一）非法证据有特定的含义
1.关于非法证据的含义界定
刑事诉讼法并未界定非法证据的概念，而是直接规定了非法证据的表现形式，即：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，以及通过不符合法定程序且可能严重影响司法公正的方式收集的物证、书证”。
刑事诉讼法所规定的“非法证据”，与英美法所关注的“非法证据”一样，都具有特定的含义，即只有通过违反法定程序并且严重侵犯基本人权（或者严重影响司法公正）的非法方法（方式）收集的证据，才属于非法证据。
在刑事诉讼法明确规定“尊重和保障人权”这一宪法原则的基础上，强调非法证据排除规则与宪法原则的关联，从保障宪法权利的角度理解与适用非法证据排除规则，符合刑事诉讼法作为“小宪法”、“人权法”的地位。
2.关于非法证据与瑕疵证据的区分
基于对非法证据含义的上述界定，实践中要严格区分非法证据与瑕疵证据。如果仅仅是证据收集程序、方式存在瑕疵，不符合法律的规定，例如，收集调取的物证、书证，在勘查笔录、提取笔录上没有侦查人员等相关人员签名的，不能作为非法证据予以排除。对于此类瑕疵证据，不能适用非法证据排除程序。
实践中，上述瑕疵证据可以通过有关办案人员予以补正或者作出合理解释，经补正或者作出合理解释后，依法可以采用。此种情形实际上是在确认该证据真实性的同时认可其证据资格；对于无法补正或者作出合理解释的情形，因不能确保证据的真实性，应当依法对该证据予以排除。
可见，与关注证据可靠性问题的瑕疵证据排除规则相比，非法证据排除规则所关注的主要是证据的合法性问题，实践中不能将两者混为一谈。
（二）非法证据有具体的范围
刑事诉讼法将非法言词证据和非法实物证据一并纳入非法证据的范畴，但立足司法实际确立了“对非法言词证据实行绝对排除，对非法实物证据实行裁量排除”的基本原则，可见，现阶段重点关注的仍然是非法言词证据。实践中应当准确理解和把握以下问题：
1.关于非法言词证据
所谓非法言词证据，是指“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。司法解释进一步规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为此处的‘等非法方法’。”对于“等非法方法”的理解，需要把握以下几点：
第一，“肉刑或者变相肉刑”，实际上就是刑讯逼供。
第二，关于“其他使被告人在肉体上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”，实践中主要是指最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于刑讯逼供案的规定中所列举的方法，即“以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害被告人身体健康的方法”。此类方法对被告人基本人权的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。
第三，关于“其他使被告人在精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”，实践中主要表现为对被告人进行精神折磨，或者给被告人服用药物。由于有些非法讯问方法并不直接折磨被告人的肉体，因此将精神层面的刑讯逼供与肉体层面的刑讯逼供并列加以规定，更加有助于对被告人的人权保障。这种精神层面的刑讯逼供难以直接表现出来，因此实践中比较难以认定，需要结合讯问对象、讯问方式、讯问时间、地点以及讯问记录等情况综合判断。
第四，关于“采用引诱、欺骗方法收集的证据”。刑事诉讼法除了禁止刑讯逼供和暴力、威胁等取证方法外，还禁止以引诱、欺骗方法收集证据。但刑事诉讼法并未将采用引诱、欺骗方法收集的证据纳入非法证据排除规则的范畴。这主要是考虑到司法实践中引诱、欺骗的含义及标准不好界定，讯问和询问中很多涉及心理较量的语言、行为和策略，都不可避免地带有引诱、欺骗的成分，在法律限度内或者经法律许可的威胁、引诱也并不构成违法。如果将这些讯问、询问方法都视为非法，进而将相关的言词证据作为非法证据排除，将给侦查工作带来巨大的冲击。尽管如此，并不意味着采用引诱、欺骗方法收集的证据能够被法庭所采纳。由于采用引诱、欺骗方法收集的证据极有可能是虚假的，因此，如果法庭通过审查讯问记录等证据材料能够认定侦查人员采用引诱、欺骗方法获取被告人供述，且该供述不能与在案证据相印证，也可以从证明力的角度，因该供述具有虚假性而依法予以排除。
第五，对于非法言词证据，实践中需要注意一个特殊的问题，即，被告人在侦查阶段作出多次认罪供述，其中第一次认罪供述被认定为通过刑讯逼供方法取得，依法予以排除，那么，后续取得的被告人重复性供述是否都应当依法予以排除？对该问题不能一概而论。如果被告人及其辩护人主张，没有第一次遭受刑讯逼供的影响，被告人不会作出后续的重复性认罪供述，因此申请法院排除所有的认罪供述，人民检察院就需要提供证据证明，第一次刑讯逼供对被告人所造成的影响在此后的各次讯问中已经消除，否则就将影响到所有认罪供述的可采性。例如，被告人是在甲地被抓获，甲地公安机关在当地对被告人进行第一次讯问，期间存在刑讯逼供等非法取证行为，导致被告人作出认罪供述；但随后被告人就被押解回乙地羁押，乙地公安机关从未对被告人有刑讯逼供等非法取证行为，被告人仍然作出多次认罪供述。此种情形下，被告人在乙地公安机关接受讯问时，最初影响其自愿供述的因素已经不复存在或者不再有控制作用，因此，其在乙地公安机关作出的认罪供述具有可采性。相反，如果始终由同一侦查主体对被告人进行讯问，那么，最初的认罪供述一旦被认定为通过刑讯逼供方法取得，由于刑讯逼供对被告人的心理影响始终存在，对被告人后续作出的多次重复性认罪供述是否采用就要相当慎重。
2.关于非法实物证据
我国司法解释最初所确立的非法证据排除规则主要针对的是非法言词证据，《非法证据排除规则》和2012年刑事诉讼法将非法言词证据与非法实物证据一并纳入到非法证据排除规则的范畴，是刑事法治的一大进步。根据刑事诉讼法的规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。对于非法实物证据的理解，需要把握以下几点：
第一，关于“收集物证、书证不符合法定程序”。刑事诉讼法对侦查机关收集物证、书证的程序作了明确规定，诸如搜查、扣押以及技术侦查等措施都有具体的程序规范。侦查取证活动如果违反了法律规定的程序，就将导致证据的合法性面临争议。
第二，关于“可能严重影响司法公正”。司法解释对此规定：“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况作出认定。”由于物证、书证的客观性较强，通常是定案的重要证据，因此，实践中对物证、书证的排除要持慎重的态度。一般认为，非法证据排除规则所关注的对象是基本人权，如果收集实物证据的行为故意违反法定程序，并且侵犯了宪法规定的公民隐私权、财产权、通信自由权和通信秘密权等基本人权，就可以被视为严重影响司法公正。
需要指出的是，实践中对于非法实物证据的排除，也要考虑被告人罪行的严重性，注意维持国家利益、社会公共利益与人权保障之间的适度平衡。对于恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪以及杀人犯罪、绑架犯罪等危害国家安全和社会稳定的严重刑事犯罪，侦查机关可能基于维护国家安全和社会公共安全的必要，在特定情况下违反法定程序收集实物证据，实践中对此类非法实物证据是否予以排除应特别慎重。
第三，关于“补正或者作出合理解释”。对于非法实物证据，法律并未实行绝对排除，而是允许进行补正或者作出合理解释。实践中，需要区分不同情况作出处理。对于普通刑事案件，侦查人员在非紧急情况下故意违反法定程序收集实物证据，严重侵犯公民的财产权和隐私权等基本人权，非法取得的实物证据应当依法予以排除。如果侦查人员是在紧急情况下违反法定程序收集实物证据，例如紧急情况下的无证搜查，就需要对相应的情况作出合理的解释；如果不能作出合理的解释，违法收集的实物证据应当依法予以排除。
二、提出排除非法证据申请的时间
（一）原则上应当在开庭审理前提出排除非法证据申请
由于非法证据排除程序涉及的是证据资格的裁判问题，因此，为了避免在庭审中突然提出该问题导致庭审中断，过度延迟审判，申请人原则上应当在审判前申请排除证据。实践中提出排除非法证据申请的多是被告人及其辩护人，因此，下文主要探讨被告人及其辩护人向法庭申请排除非法证据的情形。
司法解释对此规定：“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”要求被告人及其辩护人在庭前提出申请，有助于督促控辩双方做好审判准备工作，同时尽量在庭前对非法证据排除问题进行初步的处理。
（二）法院应当在庭前履行权利告知义务
非法证据排除属于新的规定，涉及较为复杂的程序问题，被告人可能对此知之甚少。为了确保被告人依法行使自己的诉讼权利，人民法院应当在送达起诉书副本的同时，告知被告人享有该项权利，并明确要求被告人及其辩护人，排除非法证据的申请应当在开庭审理前提出。
实践中，被告人及其辩护人意图提出排除非法证据申请，通常已经在庭前掌握了相关的线索或者材料。督促被告人及其辩护人尽量在开庭审理前提出排除非法证据的申请，进而通过庭前会议程序做好前期工作，能够避免在庭审中突然提出排除非法证据申请而导致庭审中断。
（三）庭审中提出非法证据排除申请的处理
如果被告人及其辩护人在庭前就掌握相关线索或者材料，一直拖延到庭审中才提出排除非法证据申请的，尽管刑事诉讼法并未禁止，人民法院应当依法维护被告人及其辩护人的申请权，但司法解释对此持反对态度，具体的处理程序也有所差异。对于该情形，司法解释规定：“法庭应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。”换言之，对于被告人及其辩护人当庭提出的申请，法庭可以先予搁置，不再审查其申请是否符合启动专门调查程序的条件，待到法庭调查结束前再对申请进行审查，并决定是否启动专门调查程序。
当然，如果被告人及其辩护人在庭审期间才发现相关线索或者材料的，属于例外情形，可以当庭提出排除非法证据的申请。对于该情形，法庭原则上应当先行对被告人及其辩护人提出的申请进行审查，并决定是否启动专门调查程序。
三、申请排除非法证据的初步举证责任
非法证据排除程序一旦启动，必将耗费司法资源。为了督促被告人及其辩护人依法提出申请，避免滥用诉讼权利，刑事诉讼法专门规定：“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”
（一）规定初步举证责任的主要考虑
之所以规定被告人及其辩护人承担初步举证责任，主要是基于以下考虑：
第一，如果侦查人员确有非法取证情形，那么被告人通常亲历整个过程，有接触证据、提供证据的便利。
第二，要求被告人及其辩护人提供侦查人员非法取证的相关线索或者材料，可以有效地防止被告人及其辩护人在没有任何根据的情况下轻易向法庭提出排除非法证据申请，同时避免法庭轻易启动对证据收集合法性的调查程序，从而确保庭审的质量和效率。
第三，要求被告人及其辩护人提供侦查人员非法取证的相关线索或者材料，可以确保检察机关的举证和法庭的调查更具有针对性，保障诉讼活动的顺利进行。
（二）“线索或者材料”的范围
根据司法解释的规定，被告人及其辩护人应当提供的线索或材料主要是指：“涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”对于此处的“相关线索或者材料”，要有具体的指向性，有据可查。如果被告人仅仅泛泛地辩称自己遭到刑讯逼供，而提不出涉嫌对其刑讯的人员、时间、地点、方式等细节信息，就未能完成初步的举证责任。
1.关于“相关线索”
所谓相关线索，主要是指被告人及其辩护人提供的涉嫌刑讯的人员、时间、地点、方式等细节信息。例如被告人明确指出某讯问人员于特定的时间在看守所以外的特定场所对其实施刑讯，以及被告人及其辩护人提供的能够证明非法取证情形的同监羁押人员和其他在场人员信息，等等。
2.关于“相关材料”
所谓相关材料，主要是指被告人及其辩护人提供的反映被告人因刑讯致伤的医院病历、看守所体检证明、被告人体表损伤及衣物损坏情况；反映被告人遭受刑讯的看守所看管人员及被告人同监羁押人员的书面证言；反映讯问程序违反法律规定的笔录和录音录像，例如讯问笔录反映被告人被连续12小时以上讯问且未给予必要休息和饮食时间，讯问录像反映讯问过程中存在刑讯行为，等等。
四、庭前会议阶段的初步处理
刑事诉讼法确立了庭前会议程序，在该程序中可以对非法证据排除问题了解情况，听取意见。为了充分发挥庭前会议的积极功能，需要把握以下几点：
（一）庭前及时告知人民检察院收集证据证明取证的合法性
对于被告人及其辩护人在开庭审理前申请人民法院排除非法证据的情形，司法解释规定：“人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。”人民检察院在收到相关材料后，应当及时收集证明取证合法性的证据材料，做好出庭准备工作。
（二）庭前会议中对非法证据排除问题的初步处理
在控辩双方庭前对证据合法性产生争议的情况下，有必要通过庭前会议程序对该问题进行初步的处理。司法解释对此规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。”庭前会议对非法证据排除问题的处理，需要把握以下几点：
1.关于庭前会议中对证据收集合法性的初步调查程序
实践中，对于非法证据排除申请，庭前会议中可以按照以下步骤进行初步调查：首先由被告人及其辩护人说明排除非法证据的申请及相关线索、材料；其次由人民检察院提供能够说明证据收集合法性的相关证据材料；再次由控辩双方发表意见，协商解决证据合法性的争议；最后在控辩双方协商不成的情况下，由人民法院归纳争议焦点。上述情况均应制作笔录，并由参加庭前会议的人员签名。
2.庭前会议只是庭审的准备性程序，不能作出实质性的裁判
虽然我们希望非法证据排除问题尽量在庭前予以解决，但一些案件中，控辩双方都对非法证据排除问题存在较大的争议，无法在庭前会议中协商解决，此时人民法院不能在庭前会议中作出是否排除相关证据的决定，只能留待庭审中作出最终处理。
3.庭前会议阶段可以促使控辩双方协商解决证据合法性的争议
在被告人及其辩护人提出排除非法证据申请，人民法院对证据收集的合法性产生疑问并召开庭前会议的情况下，人民检察院可以在庭前会议中提供能够说明证据收集合法性的相关证据材料。如果被告人及其辩护人认为人民检察院的证据材料足以说明证据收集的合法性，可以选择撤回申请；如果人民检察院认为被告人及其辩护人提供的材料足以确认存在非法取证的情形，也可以选择不将特定的证据材料作为指控犯罪的证据，甚至可以选择撤回起诉。
4.对于控辩双方未能协商解决争议的情形，需要在庭前会议中明确争点
在庭前会议中明确控辩双方围绕证据合法性问题的争议焦点，能够促使法庭在庭审中集中、有效地解决上述争议焦点，确保庭审的质量和效率。
五、法庭启动调查程序的条件和处理原则
（一）法庭启动调查程序需要满足特定的条件
对于被告人及其辩护人在庭审期间提出的排除非法证据申请，法庭应当首先进行审查，并非一律启动法庭调查程序。司法解释对此规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。”可见，在证据合法性调查程序的启动环节，法庭要依法履行审查职责，只有经审查后对证据收集的合法性存在疑问的，才有必要启动调查程序，不能轻易启动该程序。
法庭对排除非法证据申请进行审查后，决定启动专门调查程序的，应当达到相应的证据要求。根据司法解释的规定，实践中，只要法庭基于被告人及其辩护人提供的相关线索或者材料对证据收集的合法性产生合理疑问，就应当启动专门的调查程序。
如果被告人及其辩护人向法庭提出排除非法证据申请后，仅仅提出一些初步的线索，法庭经审查后发现，这些线索没有指明涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容，根本无法查实，无法促使法庭对证据收集的合法性产生疑问，法庭就没有必要启动专门的调查程序。实践中，被告人及其辩护人可能针对几乎所有的证据都提出排除非法证据的申请，此时法庭就应当对申请进行审查，如果对全部证据收集的合法性都没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理；如果对其中某些证据收集的合法性有疑问，对其他证据收集的合法性没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，对没有疑问的证据不再进行调查，仅对有疑问的证据进行调查。
被告人及其辩护人提出的排除非法证据申请被法庭驳回后，可能不服法庭的处理结果，再次提出排除非法证据申请。对此，如果被告人及其辩护人提出了新的线索或者材料，促使法庭对证据收集的合法性产生疑问的，应当进行调查；如果被告人及其辩护人以相同理由再次申请排除非法证据的，根据司法解释的规定，法庭不再进行审查。
（二）对排除非法证据申请原则上应先行当庭调查
刑事诉讼法规定法庭可以对证据收集的合法性进行法庭调查，但并未规定具体的调查程序。根据《非法证据排除规定》的有关规定，被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。
对于排除非法证据的申请先行当庭调查，符合法律的基本精神。首先，如果被告人及其辩护人在庭前或者庭审中提出排除非法证据的申请，就意味着对证据收集的合法性存在异议。基于对当事人诉权的尊重，只有先解决这一争议，才能继续进行庭审。其次，非法证据排除涉及的是证据资格问题，只有当庭率先解决该问题，才能确定能否将之作为诉讼证据使用，进而对其进行法庭调查。如果经过审查认定特定的证据材料是非法证据，就应当依法予以排除，无需对该证据材料进行正式的法庭调查。
（三）特殊情况下可以在法庭调查结束前一并处理
结合“两个证据规定”施行后司法实践中面临的问题，基于审判效率和法庭秩序等方面的考虑，对于先行当庭调查原则，必要时也要设定一些例外情形。换言之，对非法证据排除的申请并非一律先行当庭调查。针对该问题，司法解释规定：“对证据收集合法性的审查、调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。”
实践中，上述规定主要适用于多被告人提出非法证据排除申请的案件。此类案件，如果严格执行先行调查的原则，可能无法确保庭审的顺利进行，影响庭审的质量和效率。因此，有必要在法庭调查结束前一并对各被告人提出的申请进行审查、调查。这种折衷处理做法既能够确保庭审的集中审理，也能够兼顾被告人的诉讼权利保护，符合司法实践的需要。
（作者戴长林，兼职教授，现任最高人民法院审判委员会委员、刑事审判第三庭庭长、一级高级法官，中国审判理论研究会常务理事、中国刑事诉讼法学研究会常务理事。）
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