六、证据收集合法性的证明责任和证明方式
（一）人民检察院承担证据收集合法性的证明责任
我国此前虽然通过司法解释确立了非法言词证据排除规则，但该规则在实践中未能得到有效的适用，一个重要原因就是没有明确证据收集合法性的证明责任，导致控辩双方在法庭上各持己见，法庭难以作出有效的裁断。刑事诉讼法对此规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。”
明确由人民检察院承担证据收集合法性的证明责任，能够避免实践中要求被告人方承担证明责任的不当做法。如果被告人及其辩护人提出排除非法证据申请，提供了相关的线索或者材料，法庭经审查后决定启动调查程序的，一旦人民检察院不能证明证据收集的合法性，相关证据就应当依法予以排除。
对证据收集合法性的证明，必须要基于相应的证据材料。以前有些办案部门通常提交一份书面说明，表明侦查人员在讯问过程中没有刑讯逼供等非法取证行为，取证过程具有合法性。司法解释对此明确规定：“公诉人提交的证明取证过程合法性的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为说明取证过程合法性的证据。”
（二）证据收集合法性的证明方式
人民检察院对证据收集合法性的证明，可以通过多种方式进行。司法解释规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。”
实践中，上述证明方式并非并列适用，而是具有一定的层次性。
首先，公诉人应当全面、系统地出示、宣读讯问笔录或者其他证据。为了客观地反映讯问过程的整体状况，所有的讯问笔录都必须移送给法庭，不能仅仅选择被告人认罪时的讯问笔录。同时，根据六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，侦查人员对讯问过程进行录音或者录像的，应当在讯问笔录中注明。
其次，如果被告人及其辩护人对讯问笔录提出有效的质疑，证据收集的合法性未能得到证明，公诉人就需要根据被告人提出的线索，有针对性地播放讯问过程的录音录像。对于讯问过程的录音录像，需要把握以下几点：
1.关于“应当对讯问过程进行录音或者录像”的案件范围
刑事诉讼法规定：“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。”实践中，侦查机关在判断哪些案件可能判处无期徒刑、死刑或者属于重大犯罪案件时可能出现偏差，同时，基于侦查成本的考虑，通常不愿扩大讯问过程录音或者录像的案件范围。因此，即使有些案件中侦查机关未能对讯问过程进行录音或者录像，如果侦查机关能够对此作出合理的解释，法院也不宜以审判阶段案件可能判处的刑罚来评估侦查机关最初的做法是否合法。不过，对于命案等严重刑事犯罪，侦查机关能够对可能判处的刑罚作出合理的判断，应当对讯问过程进行全程录音录像。
2.关于讯问过程录音录像的制作要求
刑事诉讼法规定：“录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”原则上，只要被告人离开羁押场所接受讯问，就应当立即进行全程、同步的录音或者录像。尽管现阶段很难达到这一要求，但是讯问笔录的起止时间应当与讯问过程录音或者录像的起止时间吻合，且讯问笔录的内容应当与讯问录音或者录像所反映的内容相符。两者存在矛盾的，应当以讯问录音或者录像所反映的内容为准。例如一起私分国有资产案件，讯问笔录显示被告人供称“这些国有资产等等再分”，但被告人坚称自己未曾作出上述供述。经播放讯问过程录音录像，发现录音录像中被告人供述的是“这些国有资产等等再说”，虽然仅是一字之差，但对案件的定性却有重大影响。上述情形中对于讯问笔录与讯问录音录像中所反映内容的差异，显然要以客观性更强的录音录像为准。
3.当庭播放讯问过程录音录像的具体要求
许多案件中的讯问录音录像时间较长，如果全部在法庭上播放，将严重影响庭审的效率。因此，基于庭审效率的考虑，公诉人请求播放讯问过程的录音录像，法庭可以根据被告人及其辩护人申请排除的证据及所提供的线索或者材料，有针对性地进行播放。例如，被告人明确提出其于某年某月某日某时接受讯问时遭到刑讯逼供，公诉人就可以当庭直接播放该时段的讯问录音录像。如果播放以上内容后仍不能排除其他时间内存在刑讯逼供可能的，则应完整地播放录音录像的内容。
再次，如果案件中没有讯问录音录像或者录音录像不完整，被告人及其辩护人提出合理的质疑，证据的合法性仍然未能得到证明的，就需要提请讯问时在场的其他人员出庭说明情况。例如，被告人归案后，带领侦查人员指认现场和相关的物证，并且在此过程中作出认罪供述，其间有当地村委会代表和相关见证人在场。如果此后被告人申请排除该次认罪供述，就可以提请当时在场的村委会代表和相关见证人出庭说明证据收集的合法性。
最后，如果穷尽上述手段仍然不能证明证据收集的合法性，就需要提请讯问人员出庭说明情况。实践中考虑到侦查人员肩负着繁重的侦查任务，通常只有当其他证据材料无法证明证据收集的合法性时，才有必要通知侦查人员出庭说明情况。当然，根据刑事诉讼法的规定，有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。对于侦查人员主动要求出庭的，法庭应当准许。
侦查人员出庭说明情况，不能简单参照证人出庭的规定，具体应当遵守以下要求：第一，侦查人员拒绝出庭说明情况的，不能强制出庭。第二，公诉人可以首先向侦查人员说明情况，要求侦查人员说明取证过程和证据收集的合法性。第三，经审判长许可，申请人可以就其掌握的相关线索或者材料要求侦查人员说明情况。第四，公诉人或者辩护方对侦查人员的发问不当或者内容与本案无关的，审判长应予制止。第五，法庭在必要时，可以要求侦查人员针对证据收集的合法性问题说明相关情况。第六，侦查人员应当分别出庭说明情况，不得旁听对本案的审理。
需要指出的是，侦查人员经通知后不出庭说明情况将导致何种后果，刑事诉讼法并未作出明确的规定。基于证据收集合法性的证明责任，如果因侦查人员不能按照法律规定出庭说明情况，最终不能证明证据收集的合法性，法庭就应当依法排除相关的证据。
七、在法庭调查结束前处理排除非法证据申请的程序
在法庭调查结束前处理排除非法证据申请，主要涉及以下两种情形：第一，被告人及其辩护人在开庭审理前就已经发现相关的线索或者材料，但并未按照司法解释的规定在开庭审理前提出排除非法证据的申请，法庭应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定启动对证据收集合法性的调查。第二，对于多名被告人提出排除非法证据申请的情形，对证据收集合法性的调查，可以在法庭调查结束前一并进行。对于上述情形，实践中需要把握以下几点：
（一）对证据收集合法性的调查结束前不能对证据宣读、质证
对于被告人及其辩护人提出的排除非法证据申请，如果法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问，决定不启动专门的调查程序，可以对该证据进行宣读、质证。如果法庭决定启动专门的调查程序，那么，无论是先行调查还是法庭调查结束前一并调查，都必须首先解决证据的合法性问题，不能先对证据进行宣读、质证。
（二）如果决定在法庭调查结束前一并处理排除非法证据的申请，要避免将证据的合法性与客观真实性混为一谈
法庭对在案的其他证据调查完毕后，即使认为被告人及其辩护人申请排除的证据与其他证据能够相互印证，具有客观真实性，亦不能因此而决定不排除该证据。需要强调的是，非法证据排除解决的是证据资格问题，而不是证明力问题。即使非法言词证据或者非法实物证据具有客观真实性，只要该证据是以非法方法收集的，就应当依法予以排除。
法庭启动专门的调查程序后，认定相关证据为非法证据的，就应当依法予以排除，不能对该证据进行宣读、质证；如果没有认定相关证据为非法证据，就可以对该证据进行宣读、质证。
八、法庭启动调查程序后的最终处理
（一）关于证据收集合法性的证明标准
人民检察院证明证据收集的合法性，需要达到证据确实、充分的证明标准，否则，根据刑事诉讼法的规定，“对于经过法庭审理后，确认或者不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
需要指出的是，证据收集合法性的证明标准与刑事案件的定罪标准在本质上是一致的。在被告人及其辩护人向法庭申请排除非法证据的情况下，人民检察院应当提供确实、充分的证据证明相关证据收集的合法性，否则，法庭应当依法排除特定的证据。理由如下：基于证据裁判原则，认定被告人有罪应当以证据为根据。如果据以定罪的证据在合法性方面存在争议，确认或者不能排除以非法方法收集证据的情形，那么，以之为基础指控的犯罪事实显然也达不到证据确实、充分的证明标准。简言之，从证据与犯罪事实的逻辑关系上看，法庭对定罪证据的合法性存在合理怀疑的，必将导致对指控的犯罪事实存在合理的怀疑。
实践中，法庭对非法证据的认定，主要分为两种情形：
1.关于“确认以非法方法收集证据的情形”
如果被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请后，提供了明确的证据材料，能够证明侦查人员对其实施了刑讯逼供行为，例如，被告人提供了遭受刑讯逼供后的血衣，并且体表存在明显的身体损伤，此时就能够确认侦查人员是以非法方法收集证据。实践中，如果侦查人员因对被告人刑讯逼供被追究刑事责任，显然就能够据此确认以非法方法收集证据的情形。
2.关于“不能排除以非法方法收集证据的情形”
如果被告人及其辩护人向人民法院提出排除非法证据的申请，法院经审查后启动了专门的调查程序，人民检察院无法提供确实、充分的证据证明取证的合法性，例如，对于法律明确要求对讯问工作进行全程录音录像的案件，如果侦查机关在讯问时没有遵守法律的规定，未进行全程同步录音录像，讯问又并未按照法律规定在看守所内进行，且没有其他在场人员能够证明讯问的合法性，此种情况就属于“不能排除以非法方法收集证据情形”。
需要指出的是，法庭对于“不能排除以非法方法收集证据情形”的认定，要结合讯问笔录、讯问过程录音录像和被告人的辩解等证据综合判断。
（二）对证据合法性设定较高证明标准的重要意义
首先，强化证据合法性的证明有助于保障基本人权。面对刑讯逼供和暴力取证等非法取证行为时有发生的现状，只有依法排除通过上述非法方法收集的证据材料，在诉讼程序内为被告人提供充分的法律救济，才能真正体现对被告人基本人权的法律保障，切实落实不得强迫自证其罪原则。
其次，强化证据合法性的证明有助于避免错案发生。证据是认定犯罪事实的基础，如果证据不合法，尤其是通过非法方法收集的言词证据，虚假的可能性大，如果将此类证据作为定案的根据，既可能冤枉无辜者，也可能会放纵真正的犯罪人。关键证据的来源存疑，以之为根据认定的犯罪事实当然也不能排除合理怀疑。实践中暴露出的一些刑事错案，如杜培武案、佘祥林案等，大多是因为采纳通过刑讯逼供取得的虚假供述，进而导致犯罪事实认定出现错误。
再次，强化证据合法性的证明能够体现存疑有利于被告人的原则。在法官对证据收集的合法性存在疑问的情况下，如果人民检察院未能提供确实、充分的证据证明证据收集的合法性，就应当按照存疑有利于被告人的原则，认定相关证据是非法证据。
（三）法庭依法排除非法证据后对案件的处理
实践中，一些法官之所以对非法证据排除规则有畏难情绪，主要是担心排除关键的定案证据后，导致案件事实无法认定。而在当前的司法环境下，人民法院又面临着无罪判决难问题。
非法证据排除规则既是为了保障人权，也是为了避免错案发生。实践证明，通过刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述，是导致错案的主要原因之一。如果法庭对被告人供述的合法性存在合理怀疑，同时也必将对其真实性产生合理怀疑，以之为基础认定案件事实，就违背了证明标准的内在要求，案件也因此存在严重的质量隐患。因此，只有依法排除非法证据，才能避免冤错案件发生。
严格依法适用非法证据排除规则，是确保实体公正和程序公正的根本保障。人民法院依法排除相关证据后，如果其他证据达到确实、充分的定罪标准，仍然可以依法认定被告人有罪；如果其他证据达不到确实、充分的定罪标准，依法不能认定被告人有罪。
九、法庭对申请的处理方式及裁判文书的制作要求
（一）法庭对排除非法证据申请的处理方式
法庭对排除非法证据申请的处理，是一种典型的程序性裁判，有学者称之为“审判中的审判”。作为程序性裁判，应当有相应的处理方式。刑事诉讼法并未就此作出规定。基于立法规定的精神，应当把握以下几点：
1.法庭应当当庭对排除非法证据申请作出处理
非法证据排除涉及的是证据资格问题，只有当庭作出处理后，才能决定是否对特定的证据进行宣读、质证。因此，无论法庭是否决定启动专门的调查程序，以及启动调查程序后最终是否排除特定的证据，都应当当庭作出处理，不能在庭后再作处理。
2.法庭对排除非法证据申请的处理结果适宜以口头决定形式作出
由于刑事诉讼法并未对排除非法证据申请的处理结果单独规定救济途径，因此，既不宜采用裁定也不宜采用书面决定形式作出处理，而适宜采用口头决定形式当庭作出处理。
3.必要时可以休庭后作出决定
对于一些重大、疑难、复杂案件，由于法庭对排除非法证据申请的处理结果与案件的最终处理结果密切相关，因此，法庭启动专门的调查程序后，可能难以当庭对是否排除特定的证据作出决定。对此，法庭在针对排除非法证据申请进行专门调查的基础上，可以宣布休庭，经过合议庭慎重评议或者审判委员会讨论作出决定后，再恢复开庭，宣告最终的处理决定。
（二）裁判文书的制作要求
裁判文书中如何表述非法证据排除申请的处理情况，法律和司法解释并未作出明确规定。实践中需要区分以下情形作出处理：
第一，如果公诉方能够提供确实、充分的证据，证明证据收集的合法性，被告人及其辩护人坚持主张证据是以非法方法收集的，法庭经专门的调查程序后，确认特定的证据具有合法性，并经法庭质证后予以采信，裁判文书中需要说明采纳和采信该证据的理由。具体分析思路如下：法庭启动调查程序后，公诉方提供了能够证明证据收集合法性的相关证据，得到法庭的确认，特定的证据得到采纳；经过庭审质证，该证据能够与其他证据相印证，具有客观真实性，依法予以采信，并作为定案的根据。
第二，如果公诉方不能提供确实、充分的证据证明证据收集的合法性，或者不能排除以非法方法收集证据的情形，而公诉方又坚持认为取证方法合法，证据具有合法性的，法庭经专门的调查程序后，依法排除特定的证据，裁判文书中需要对法庭排除非法证据的理由加以阐述。具体分析思路如下：对于公诉方提出的证明被告人犯罪事实的特定证据，被告人及其辩护人提出系非法取得，经法庭启动专门调查程序后审查认定，该证据系非法取得或者不能排除以非法方法收集证据的情形，依法不能将之作为定案的根据。
第三，如果庭审过程中，被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请后，公诉方主动撤回了特定的证据，不再将之作为指控犯罪事实的依据；或者公诉方提供确实、充分的证据证明证据收集的的合法性，被告人及其辩护人也对该证据的合法性表示认可，主动撤回排除非法证据的申请，那么，在控辩双方对非法证据排除问题达成合意的情况下，法庭无需对该问题作出裁断，因此，裁判文书中对此也不需要予以表述。
十、对法庭裁判的司法救济
法庭对非法证据排除问题的处理，虽然是一种程序性裁判，但对案件的实体处理结果具有重要的影响。对控辩双方尤其是被告人而言，法庭是否认定特定的证据为非法证据，进而作出排除与否的决定，将直接关系到切身的诉讼权益。因此，对于法庭对非法证据排除问题的处理结果，应当赋予当事人必要的司法救济手段。
根据司法解释的规定，对证据合法性的审查应当贯穿刑事诉讼的始终。在第一审法院针对非法证据排除问题作出处理，并对整个案件作出裁判后，如果当事人对一审处理结果不服，可以提出上诉、抗诉。实践中主要存在以下几种情况：
第一，在第一审期间，如果被告人及其辩护人申请人民法院排除非法证据，第一审法院没有审查，并以该证据作为定案根据的，第二审法院应当对该证据收集的合法性进行审查。第二审法院决定启动专门的调查程序后，如果检察人员不提供证据证明证据收集的合法性，或者已提供的证据不够确实、充分的，第二审法院应当依法排除相关证据，不能将之作为定案的根据。
第二，被告人及其辩护人并未在第一审期间提出非法证据排除申请，但在第二审期间提出该申请的，实践中需要区分情形作出处理。
如果被告人及其辩护人在第一审结束后才收集到新的线索或者材料，申请第二审法院排除非法证据的，第二审法院应当对排除非法证据的申请进行审查。第二审法院决定启动专门的调查程序后，如果检察人员不提供证据证明证据收集的合法性，或者已提供的证据不够确实、充分的，第二审法院应当依法排除相关证据，不能将之作为定案的根据。
如果被告人及其辩护人早已掌握相关线索或者材料，故意拖延到第二审期间才提出排除非法证据的申请，第二审法院应当对是否启动专门的调查程序严格把握。因为司法解释已经明确要求被告人及其辩护人原则上应当在第一审开庭审理前提出申请，如果被告人及其辩护人在第一审期间未提出申请，且被告人当庭认罪，就表明其对证据收集的合法性没有异议。除非被告人及其辩护人有正当的理由，从裁判的稳定性和审判的效率等方面考虑，对第二审阶段提出的排除非法证据申请一般不应准许。
第三，如果人民检察院或者被告人不服第一审法院有关证据收集合法性的处理结果，提出抗诉、上诉的，第二审法院应当对证据收集的合法性进行审查，并作出相应的处理。需要指出的是，司法解释的该项规定并不意味着，当事人对第一审法院有关证据收集合法性的处理结果不服，可以单独以之为由提出抗诉、上诉，而是指如果因该问题而导致对第一审的判决不服，可以在抗诉、上诉中提出该问题。
第四，如果第一审期间，人民检察院在被告人及其辩护人提出排除非法证据申请后，没有提供确实、充分的证据证明证据收集的合法性，在第一审法院排除非法证据后提起抗诉，在第二审期间又提供证明取证合法性的相关证据的，实践中需要区分情况作出处理。
如果人民检察院在第一审期间系举证不能，未能收集到证明证据收集合法性的相关证据，但是在第二审期间又收集到相关的新证据的，第二审法院应当准许人民检察院提交相关证据，并依法对证据收集的合法性问题作出裁决。
如果人民检察院在第一审期间已经收集到证明证据收集合法性的相关证据，但备而不用、怠于举证，在第一审法院依法排除非法证据后提起抗诉，在第二审期间才提供早已掌握的相关证据的，尽管我国刑事诉讼法未确立“一事不再理”原则，但人民检察院的这种做法不应予以鼓励和支持。
（作者戴长林，兼职教授，现任最高人民法院审判委员会委员、刑事审判第三庭庭长、一级高级法官，中国审判理论研究会常务理事、中国刑事诉讼法学研究会常务理事。）
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