基本案情
王某，原某市环保局某区分局副局长、何某，原某市环保局某区分局监督管理科科长、张某，原某市环保局某区分局行政公章管理人员。三人在同一单位工作。
2003年9月至2004年4月间，王某与何某策划协商后，由何某负责制作建设项目环境影响报告表（该报告表与真实的报告表差别很大），张某负责盖环保分局的行政公章，共为石料厂等十四家企业办理建设项目环境影响评价报告表，以手续费的名义共收取71000元。2004年4月，张某调走，留下盖有公章的20张空白A4纸，王某、何某用该纸又为两家建材公司制作建设项目环境影响评估报告表，收取了手续费13000元，所得现金被三人私分。后经查实，在该市只有市环保局下属单位产业开发服务中心具有国家认定的企业建设项目环境影响评估资格，并有相关收取费用的权利，而王某等人所在的环保分局并不具有企业建设项目环境影响评估资格，也无收取相关费用的权利，亦没有得到具有评估资格的单位授权和委托，只有企业在产业开发服务中心做了建设项目环境影响评价报告后，才由环保分局负责审查批复并盖取行政公章（该审查系形式审查）但无收费权利。以上十六家办理建设项目环境影响报告的企业也并不知道王某等人及其所在的环保分局，无出具建设项目环境影响评价报告的资质和收费权利。
分歧意见
对于王某等三人的行为如何定性存有两种分歧意见：
第一种意见认为，王某等三人的行为构成贪污罪。理由是：
首先，符合贪污罪的犯罪主体。《刑法》第九十三条第一款规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。王某、何某、张某三人是行政执法机关——环保分局的工作人员，分别是环保分局副局长、监督管理科科长、该局行政公章保管员，其身份符合贪污罪的犯罪主体。
其次，三人是利用职务上的便利条件实施犯罪行为。根据《刑法》第三百八十二条第一款的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。利用职务上的便利是构成贪污罪的必要条件。王某、何某、张某等三人实施的犯罪行为正是利用了他们职权范围内的便利条件，并且与他们的职务有着直接的关系。王某是区环保分局副局长并分管监督管理科，何某是环保分局监督管理科科长，负责本辖区新上建设项目环保手续的审批，张某则是该单位行政公章保管员。王某、何某、张某三人及其所在单位虽然没有编制环境影响报告表（书）的权力，但是具有审批环境影响评价报告的权力。王某等三人正是利用他们审批环境影响评价报告的职务上的便利条件。如果王某等人不是环保系统的副局长、科长，手中没有权力和职务的话，企业就不会找他们去做环评报告。
第三，王某等三人私分的是应归单位所有的公共财物。从表面上看，王某等三人是采取欺诈方法，骗取的是建设单位的现金，但实质上王某等人骗取的是属于国家所有的公共财物。首先，虽然区环保分局只有审批权，没有做环评报告的资质及收费的权力，但是，受市环保局产业开发服务中心的委托，各县、区环保部门把申请做环评报告的企业介绍到市环保局产业开发服务中心。王勇等三人不但没把企业介绍到环保局产业开发服务中心去做环评报告，而且把本来应是产业服务中心收取的费用，自己收取。其次，王某等人做环境评估报告时，是以环保分局领导、工作人员身份进行的，做的环评报告上盖有区环保分局行政公章，其代表的是环保分局，而不是个人；第三，对于企业来说，他们会认为是把“手续费”交到了环保局，企业如果要主张权利的话，首先要找环保局。因此，王某等人收取的“手续费”属于应归单位所有的公共财物。
因此，王某等三人相互结伙利用其各自职务上的便利，采取隐瞒事实真相的手段，私自制作建设项目环境影响报告表，收取费用并私分，是隐瞒事实真相，侵吞公款的行为，符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。
第二种意见认为，王某等三人采取隐瞒自己没有国家认定的企业建设项目环境影响评估资格，以及没有收取相关费用权利的事实，私自制作审批表、盖章等手段，骗取企业钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。
评析
笔者同意第二种意见。理由是：
首先，王某等三人的行为不是利用职务上的便利条件。区分王某等人行为是构成贪污罪，还是诈骗罪，关键要看王某等三人是否利用职务上的便利条件。
我国《刑法》第三百八十二条第一款规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。利用职务上的便利，是构成贪污罪的必要客观条件，也是贪污罪与其他罪在客观方面的一个主要区别。所谓“利用职务上的便利”，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（1985年7月18日）规定：利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员，利用职务上主管、管理、经手公共财物的便利和条件。例如：出纳员利用其职务上保管现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污罪；如果出纳员仅是利用对本单位情况熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则应是盗窃罪。由此可见，利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利和便利条件，且这种便利是直接源于行为人的法定职务权利的范围，行为人利用的是自己直接职权范围内的便利条件，与行为人的职务有着直接的关系，它与贪污罪的主体特征是协调一致的，即“利用职务上的便利”在客观上表现为行为人具有管理、经营公共财物的职权，这种职权是来自行为人的职务身份或法律规定。它表明职务上的便利只能为具体特定职务身份的主体所具有，而不能背离特定职务身份及产生的职权内容相分离而独立存在。换句话说，便利是依靠职务或职权或法律规定而产生、存在的。
本案中，王某等三人虽然是环保分局工作人员，但其没有编制相关建设项目环境影响评价报告表、收取费用的权利。根据我国《环境影响评价法》的规定，建设项目环境影响评价报告表应当由具有相应环境影响评价资质的机构编制。而调查查实，在王某等三人所在地，具有国家认定的建设项目环境影响评价资格的机构只有其上级主管部门下属的产业开发服务中心，且该服务中心并没有委托王某等三人所在环保分局从事环境影响评价，也就是说，王某等三人编制相关建设项目环境影响评价报告表，是一种超越职权范围的行为，没有利用职责范围内的便利条件，而是利用了工作上的方便，不符合贪污罪的客观构成要件。
其次，王某等三人的行为侵犯的对象不属于公共财物。贪污罪是以单位所有或者应当归单位所有的公共财物为侵犯对象，如果行为人没有占有单位所有的或者应归单位所有的财物，那么即使其取得的财物与职务有一定的关联，也不能构成贪污罪。
本案中，王某等三人非法占有的现金不是环保分局所有的财物，也不是应归环保分局所有或市环保分局下属的产业开发服务中心所有的财物。
首先，王某等三人在所在单位无出具建设项目环境影响报告表资质，也无收取相关评价费的权利的情况下，向企业隐瞒真相，私自制作建设项目环境影响报告表，并以“手续费”的名义收取的现金，不是环保分局应当收取的归其所有的财产，对所谓的“手续费”没有所有权。其次，市环保分局的主管单位下属的产业开发服务中心对王某等三人收取的“手续费”也不能享有所有权；因为，虽然其是当地唯一一家具有企业建设项目环境影响评价资质的机构，具有收取相关费用的权利，但其并没有为企业建设项目环境影响评价提供技术、劳动服务，况且，根据国家法律规定，环境影响评价是一种中介性质的服务，凡依法取得资质的机构都可以提供环境影响的评价服务，建设单位也可以选择其他环境影响评价机构，并不一定要到当地的机构进行，即当地的产业服务中心对建设单位的环境影响评价并不具有专有性和排他性，其对“手续费”既没有所有权，也不能主张权利；第三，虽然三人收取“手续费”时，为企业开具了盖有环保分局行政公章的收据，并有一人是环保分局副局长，表面上看是代表环保分局，收取的“手续费”应归环保分局所有，但因三人是超越职权范围，私自制作环境影响评价报告表，是一种违法行为，即使受骗企业主张权利，也应由王某等三人承担，而不能向环保分局主张权利。因此，王某等三人行为所侵犯的对象不属于公共财物，而应是建设单位的财产。
第三，王某等三人的行为符合诈骗罪的构成要件。王某等三人利用在环保分局工作的便利条件，采取向建设企业隐瞒无权编制环境影响报告表的事实真相，超越职权范围，编制虚假的环境影响报告表，使被害企业产生错误认识，并基于此缴纳了所谓的“手续费”的行为，是一种以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相，骗取建设单位现金的诈骗行为，且数额巨大，符合诈骗罪的全部构成要件，应当以诈骗罪对三人定罪处罚。
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