与吴情树教授商榷
今天晚上在法博上看到吴情树教授《影响力交易罪之探讨》一文，对利用影响力受贿罪分析得条理清晰，很是透彻，但是吴教授文中认为的“国家工作人员知道“近亲属、关系密切人”利用其职权为请托人牟取不正当利益的行为或默认这一行为，则国家工作人员和其近亲属、关系密切的人构成受贿罪共犯。”个人感觉这个结论有些武断，认为在此种情况下，国家工作人员和其近亲属、关系密切的人也有可能构成利用影响力交易罪的共犯。
一、问题的提出
对于国家工作人员是否能够构成利用影响力受贿罪的判断的关键在于对2007年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的理解。如果认为《意见》目前依然有效，则应该得出肯定的答案；若认为《意见》部分条款与2009年的《修正案（七）》有冲突则应该得出否定的答案。
二、现有司法解释的认定
在司法实务中，国家工作人员收受他人财物成立受贿，主要有三种情形：一是本人直接收取并归本人所有；二是本人直接收取后直接交给其指定的第三人；三是本人不直接收取，而是授意他人将有关财物直接交给其指定的第三人。对前两种情形，根据法律规定应认定为国家工作人员收受财物。对于第三种情形，较为复杂，2007年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”
据此可见，对于上述第三种情形是否认定受贿，在判断时应当首先区分实际收受财物的人是否属于特定关系人。根据《意见》规定，特定关系人是指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。近亲属是个法律术语，具有特定含义。根据我国刑事诉讼法第八十二条第（六）项的规定，近亲属是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。其他共同利益关系的人，关键在于该人是否与国家工作人员有共同利益关系。根据司法解释精神和解读，对于共同利益关系的理解不限于共同财产关系，除共同财产关系外，情夫情妇等关系亦属于特定关系。
三、《意见》与《修正案（七）》规定及空白
1.《意见》中的特定关系人与《修正案（七）》中利用影响力受贿罪中的“近亲属”、“关系密切的人”之间的关系。
（１）“特定关系人”，即原来司法解释中所指的“近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”；（２）“关系密切的人”，这是修正案（七）所确立的概念。由于修正案（七）之中使用了“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”的表述，因此，“近亲属”和“其他”类型的“关系密切的人”，都属于“关系密切的人”的范畴。也就是说，“关系密切的人”包括“近亲属”和“其他与该国家工作人员关系密切的人”。
根据目前学界的通说，《意见》中的“特定关系人”与中的“关系密切的人”是一种包容关系，后者的范围可以容纳前者。具体而言，刑法修正案（七）关系密切人包括三类人：“特定关系人”、“其他共同利益人”和非近亲属、情人关系的“其他关系密切的人”。
2.根据《意见》规定，国家工作人员受贿罪之构成。
根据《意见》的规定，在国家工作人员与非国家工作人员共同受贿时有两种情况工程受贿共犯：（1）“特定关系人与国家工作人员通谋”，无论国家工作人员是否占有财物，均构成受贿共犯；（2）非特定关系人，只有“与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿论。”
但是根据意见的规定，如果不是特定关系人构成共同受贿罪必须以双方共同占有财物为前提。由于非近亲属、情人关系的“其他关系密切的人”不属于特定关系人，在与国家工作人员之间构成共同受贿时，也应以共同占有财物为前提。
3.《意见》与《修正案（七）》对国家工作人员受贿共犯之空白
全国人大法工委的黄太云在《修正案（七）》的解读中介绍制定利用影响力受贿的原因时明确指出“一些国家工作人员的配偶、子女打着老公、老子的旗号为请托人办事谋取不正当利益，收受请托人财物，事发以后，配偶、子女说收财物为他人谋利益之事是背着老公、老子办的，老公、老子说不知道此事，使案件难以处理。”也就是说，该条款的制定就是针对关系密切人利用国家工作人员职务谋取利益，而国家工作人员不知情的情况。但是，根据《意见》的规定，部分国家工作人员知情的情况显然不能以受贿论处。
针对此种情况，有学者认为“以刑法修正案（七）所体现出的打击受贿犯罪的刑事政策来看，上述规则显得极不合理，因此，《意见》中确立的此种差异化标准应当尽快废除，或者视为不再具有法律效力。”（于志刚，《“关系人”受贿的定罪规则体系之思考》，载《人民检察》2009年第7期。）。
但是在目前而言，两高刑法司法解释的法律效力，无疑是一种具有普遍性的强制性约束力，既约束司法机关的刑法适用活动，又规范一般公民的刑事违法行为。刑事工作人员在刑事诉讼中，应当将刑法司法解释作为依据的，除非该刑法司法解释与刑法立法、立法解释相矛盾（此种情况适用上位法优于下位法的原则）、据以作出的刑法规定已经废止或者被最高人民法院废止，否则，不得拒绝适用，必须予以援引据以定罪量刑。所以，在目前《意见》与《刑法修正案(七)》并无矛盾和冲突，仅仅因为针对国家工作人员受贿共犯的问题上有空白且有补救措施的情况下，废止原司法解释之效力显然不当。
四、国家工作人员构成利用影响力受贿共犯的二种情况
由于非特定关系关系密切人利用影响力受贿的社会危害性大，给与关系密切人帮助的国家工作人员的帮助行为直接侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，其社会危害性更大，即使国家工作人员没有共同占有财物也是如此。所以，在根据《意见》规定无法以受贿共犯论处的情况下，对于吴教授提出的“国家工作人员知道“近亲属、关系密切人”利用其职权为请托人牟取不正当利益的行为或默认这一行为”在二种情况下构成利用影响力受贿的共犯：
1. 国家工作人员与非特定关系人的“关系密切人”通谋，利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益，由“关系密切人”收受请托人财物后自行占有，国家工作人员可构成利用影响力受贿的共犯。
2.国家工作人员若明知其近亲属或者“关系密切的人”利用自己职务上的便利为请托人谋取利益，由近亲属或者“关系密切人”收受请托人财物后自行占有，未直接从中为自己谋取私利，但却对该情况的存在予以默许或者默认，而非国家工作人员认为国家工作人员不知情的，国家工作人员属于利用影响力受贿罪的片面共犯，以可以按照“利用影响力受贿罪”定性处罚。
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