利益非法收受、索取财物的能否以企业人员受贿罪定罪处罚?
▍文 清国
▍来源 《刑事审判参考》 总第41集
▍作者单位 最高人民法院刑二庭
一、基本案情
被告人杨志华，男，1946年12月24日出生，小学文化，原系江苏省如东县掘港镇青园居委会党支部书记、青园村社区居民委员会主任、经济合作社社长，曾任掘港镇青园村党支部书记、村民委员会主任、村经济合作社社长。因涉嫌犯受贿罪，于2003年6月23日被逮捕。
江苏省如东县人民检察院以被告人杨志华犯公司、企业人员受贿罪，向如东县人民法院提起公诉。
起诉书指控：1994年至2002年间，被告人杨志华利用担任村党支部书记、村民委员会主任、经济合作社社长的职务便利，在管理本单位生产、经营活动过程中，为他人谋取利益，非法收受人民币计27.35万元，数额巨大，其行为触犯了刑法第一百六十三条第一款的规定，应以公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。
被告人杨志华对公诉机关指控的事实供认不讳。其辩护人提出，村民委员会并非公司或者企业，杨志华不具有公司、企业人员的主体身份，不构成公司、企业人员受贿罪；杨志华系自首，可以从轻或者减轻处罚；杨志华积极退赃，有悔改表现。
如东县人民法院经公开审理查明：（一）青园大酒店是由如东县掘港镇青园村村委会申请，经如东县计划委员会、土地管理局等单位批准筹建的村办企业。经青园村村委会讨论决定，被告人杨志华任青园大酒店筹建组负责人。
1995年上半年至2002年下半年，被告人杨志华先后利用担任如东县掘港镇青园村党支部书记、村民委员会主任、村经济合作社社长、青园大酒店筹建负责人的职务便利，在建设及转让青园大酒店过程中，非法收受施工单位、材料供应单位、大酒店受让单位人民币计26.5万元。具体如下：
1.1995年4月22日，被告人杨志华以青园村委会的名义与南通万通建筑安装工程有限公司（以下简称万通公司）签订了“建设工程施工合同”，工程造价284万元（后增加为340万元）。1995年4月至1999年，万通公司经理胡学明为感谢杨志华在承接青园大酒店及工程结算方面给予的关照，先后两次送给杨人民币共计5.5万元。万通公司水电项目部经理杨慎均为感谢杨志华在承建青园大酒店项目上给予的关照，送给杨志华2万元。万通公司土建项目部经理沙爱国为感谢杨志华在承建青园大酒店项目过程中给予的关照，送给杨志华3万元。
2.1995年8月20日，被告人杨志华以青园村委会的名义与南通新亚装潢公司（以下简称新亚公司）签订了青园大酒店的装修合同，工程造价250万元。新亚公司经理管济飞为感谢杨志华在承接青园大酒店装潢工程中给予的关照，送给杨志华5.5万元。
3.1996年上半年，南通东方装潢家具公司总经理樊桂彬为感谢被告人杨志华从中协调承接了青园大酒店底层的装潢工程，送给杨志华5万元。
4.1996年上半年，南通教育服务公司九洲宾馆用品配套部的顾锦炎为感谢被告人杨志华在购销地毯、窗帘等青园大酒店宾馆用品过程中给予的关照，送给杨志华2万元。
5.1996年上半年，南通申艺不锈钢制品有限公司曹云山为感谢被告人杨志华在青园大酒店的灶具用品购销过程中给予的关照，送给杨志华4000元。
6.1997年，青园大酒店竣工后未申办营业执照前试营业。1999年5月，因严重亏损，经掘港镇人民政府批准，被告人杨志华代表青园村村民委员会、经济合作社与南通文都娱乐有限公司（以下简称文都公司）签订转让青园大酒店协议书，将实际投资1170万元的青园大酒店以980万元的价格转让给文都公司。2001年上半年至2002年下半年，杨志华在将青园大酒店转让给文都公司后，以缺钱为由，先后5次向文都公司经理张春生索要2.1万元。
（二）1996年至2000年间，南通达忆装饰材料有限公司（以下简称达忆公司）经理吴宝祥、何邱林为感谢被告人将青园村的10余万元资金拆借给达忆公司，以及调解达忆公司与青园村村民之间的矛盾，先后5次共计送给杨志华8500元。
在司法机关立案前，杨志华如实交代了自己的犯罪事实，并退出了全部赃款。
如东县人民法院认为，青园大酒店系经江苏省如东县人民政府批准设立的村办企业，被告人杨志华利用担任青园大酒店筹建组负责人的职务便利，在筹建、转让青园大酒店过程中，为他人谋取利益，非法收受人民币26.5万元，数额巨大，其行为已构成企业人员受贿罪。公诉机关指控杨志华犯企业人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持；指控杨志华利用担任村基层组织领导的职务便利，在管理村集体事务过程中，为达忆公司谋取利益，非法收受该公司经理吴宝祥、何邱林人民币共计8500元的行为，构成企业人员受贿罪，没有法律依据，但此8500元属于非法所得，应予没收。杨志华在司法机关立案前已如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。杨志华归案后认罪态度较好，积极退赃，可酌情从轻处罚。辩护人的此部分辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条、第六十四条的规定，于2004年9月9日判决如下：
1.被告人杨志华犯企业人员受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币五千元。
2.已经追缴的二十七万三千五百元非法所得，予以没收，上交国库。一审判决宣判后，杨志华没有上诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，非法收受、索取请托人财物的，能否构成公司、企业人员受贿罪?
三、裁判理由
本案中，由于村党支部系基层党组织，村民委员会系村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，均不属于公司或者企业；虽然村经济合作社是以本村农民为自然成员，按照平等、互利的原则组成，从事农工商综合经营的集体所有制合作经济组织，但村经济合作社系农村社区性合作经济组织，其本身无自有资金，不进行生产、经营活动，不具有公司、企业性质，《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第二条第二款也明确将农村生产合作社排除在村办企业之外。因此，无论被告人杨志华是利用担任村党支部书记、村民委员会主任的职务便利，还是经济合作社社长的职务便利，将青园村的10余万元资金拆借给达忆公司，以及调解达忆公司与青园村村民之间的矛盾，因其既不属于利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，也不属于利用公司、企业工作人员的职务便利，对其收受达忆公司8500元的行为不能以受贿犯罪论处。这一点是清楚的。
本案处理过程中的法律适用难点是，被告人杨志华在建设及转让青园大酒店过程中，接受请托，为施工、材料供应、大酒店受让等单位谋取利益，非法收受、索要人民币计26.5万元，其行为符合受贿犯罪的客观特征，具有较大的社会危害性，但杨志华在为他人谋取利益时直接利用的职务情况比较复杂，如利用村民委员会主任的职务便利，与青园大酒店的施工、装修单位签订施工、装修合同；利用村办企业青园大酒店筹建组负责人的职务便利，与青园大酒店的材料供应单位签订购销合同；利用村民委员会主任和经济合作社社长的职务便利，与青园大酒店的受让单位签订转让合同，而青园大酒店还处于筹建阶段，村办企业还未正式成立，因此，对于其是否具有企业人员身份，能否以刑法第一百六十三条第一款规定的企业人员受贿罪追究杨志华的刑事责任，存在较大分歧，共有三种意见：
第一种意见认为，由于青园大酒店作为村办企业，还处于筹建阶段，不属刑法第一百六十三条第一款规定的公司、企业；村民委员会系村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村经济合作社系农村社区性合作经济组织，其本身无自有资金，不进行生产、经营活动，不具有公司、企业性质，村民委员会和村经济合作社均不属于刑法第一百六十三条规定的公司、企业，故被告人杨志华不具有公司、企业人员的主体身份，其行为不构成犯罪。
第二种意见认为，村民委员会等基层组织成员利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，严重损害了其职务行为的廉洁性，在人民群众中造成了极为恶劣的影响，具有较大的社会危害性，应当通过刑罚手段进行调整；村党支部书记、村民委员会主任和经济合作社社长具有本村生产、经营活动的管理职能，在生产、经营过程中，利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，与公司、企业中的工作人员利用职务便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，在性质上是相同的，应当适用刑法关于公司、企业人员职务犯罪的条款。被告人杨志华受贿所得主要基于其担任村党支部书记、村民委员会主任和经济合作社社长的职务便利，其在本村筹建酒店的项目中收受他人财物，并为他人谋取利益的行为，应当以公司、企业人员受贿罪处理。
第三种意见认为，对于一人身兼多职的被告人，不能根据其利用职务便利为他人谋取利益时对外表明的身份，认定其是否具有刑法对某一具体犯罪所特别要求的身份，而应依照其为他人谋取利益时所利用的职务便利是否属于刑法对某一具体犯罪所特别要求身份的职责。刑法第一百六十三条规定的企业人员应当包括乡村集体所有制企业人员，对于筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利实施犯罪行为的，可适用刑法关于公司、企业人员犯罪的条款进行处理。被告人杨志华是村办企业青园大酒店的筹建组负责人，虽然其对外签订合同、为请托人谋取利益时，没有全部利用青园大酒店筹建组负责人的身份，但为请托人谋取利益的内容，均属于村办企业负责人的职责范畴，因此，对于杨志华在建设及转让青园大酒店过程中，接受请托，为他人谋取利益，非法收受26.5万元的行为，应当以企业人员受贿罪定罪处罚。
我们认为，对于被告人杨志华在担任青园大酒店筹建组负责人期间，利用职务上的便利，在建设及转让村办企业青园大酒店的过程中，为他人谋取利益，非法收受、索要人民币26.5万元的行为，应当以企业人员受贿罪定罪处罚。理由是：
第一，由于刑法第一百六十三条既没有限定企业的性质，也没有限定企业的存在状态，因此，只要是依法设立的企业，其工作人员利用职务便利实施犯罪活动的，就应当适用刑法关于企业工作人员犯罪的条款。同时，企业的成立需要一个过程，不能将依法设立理解为取得营业执照。本案中，青园大酒店是依照《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》第十四条的规定，经掘港镇人民政府审核后，报请如东县人民政府批准成立的村办企业，没有领取《企业法人营业执照》或者《营业执照》，不应影响其村办企业的性质。实践中，筹建中的公司、企业因管理不规范，更容易出现侵占、受贿、挪用等腐败问题，如不将筹建中的公司、企业认定为刑法意义上的公司、企业，会放纵大量此类犯罪行为。被告人杨志华作为村办企业青园大酒店筹建组的负责人，实际履行了青园大酒店的经营管理权，应当认定为企业工作人员。对于其利用职务上的便利实施犯罪行为的，应当适用刑法关于企业人员犯罪的条款进行处理。
第二，被告人杨志华非法收受、索要他人财物26.5万元，与其在村办企业的筹建、转让方面为他人谋取的利益，有直接的因果关系。虽然签订青园大酒店的施工、转让协议大多不是以村办企业负责人的名义，而是以村民委员会主任或者经济合作社社长的名义，但协议的内容均属于村办企业负责人的职责范畴，同时，这种做法是村办企业管理体制的不规范，以及杨志华同时兼任青园村委会主任、经济合作社社长、青园大酒店筹建组负责人的结果，不应影响杨志华作为村办企业负责人的认定。
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