不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪
▍文 卢君 洪涛
▍来源 《刑事审判参考》 总第38集
▍作者单位 重庆市第一中级人民法院刑一庭
一、基本案情
被告人王仁兴，男，1968年12月5日出生，农民。因涉嫌犯破坏交通设施罪，于2003年9月16日被逮捕。
重庆市江北区人民检察院以被告人王仁兴犯破坏交通设施罪向重庆市江北区人民法院提起公诉。
江北区人民法院经公开审理查明：位于江北区五宝镇段长江红花碛水域的“红花碛2号”航标船，标示出该处的水下深度和暗碛的概貌及船只航行的侧面界限，系国家交通部门为保障过往船只的航行安全而设置的交通设施。2003年7月28日16时许，被告人王仁兴驾驶机动渔船至该航标船附近时，见本村渔民王云等人从渔船上撒网致使“网爬子”（浮于水面的网上浮标）挂住了固定该航标船的钢缆绳，即驾船前往帮助摘取。当王仁兴驾驶的渔船靠近航标船时，其渔船的螺旋桨被该航标船的钢缆绳缠住。王仁兴为使渔船及本人摆脱困境，持刀砍钢缆绳未果，又登上该航标船将钢缆绳解开后驾船驶离现场，致使脱离钢缆绳的“红花碛2号”航标船顺江漂流至下游两公里的锦滩回水沱。17时许，重庆航道局木洞航标站接到群众报案后，巡查到漂流的航标船，并于当日18时许将航标船复位，造成直接经济损失人民币1555.50元。同年8月19日，公安机关将王仁兴捉获归案。
江北区人民法院认为：被告人王仁兴为自身利益，竞不顾公共航行安全，故意破坏交通设施航标船，致其漂离原定位置，其行为已构成破坏交通设施罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人认罪态度较好，未造成严重后果，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十七条的规定，判决：被告人王仁兴犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，王仁兴不服，以其行为属紧急避险，不负刑事责任为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
重庆市第一中级人民法院经审理查明：上诉人王仁兴驾驶的机动渔船上除王外还有王的妻子胡美及帮工王仁书，王仁兴是在渔船存在翻沉危险的情况下，才解开航标船的钢缆绳。上诉人王仁兴在其渔船存在翻沉的现实危险下，不得已解开航标船钢缆绳来保护其与他人人身及渔船财产的行为，虽系紧急避险，但在危险消除后，明知航标船漂离会造成船舶发生倾覆、毁坏危险，应负有采取相应积极救济措施消除危险状态的义务，王仁兴能够履行该义务而未履行，属不作为，其行为构成了破坏交通设施罪，应负刑事责任。原判认定事实清楚，审判程序合法。鉴于本案未发生严重后果，上诉人王仁兴认罪态度较好，对其适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百一十七条、第七十二条、第七十三条的规定，于2004年4月1日判决如下：上诉人王仁兴犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
二、主要问题
1.被告人王仁兴解开航标船钢缆绳的行为是否系紧急避险?
2.被告人王仁兴不履行因紧急避险行为所引起的作为义务是否构成不作为犯罪?
本案在审理中，对被告人王仁兴的行为如何定性及量刑有两种意见：第一种意见认为，被告人王仁兴解开航标船钢缆绳的先前行为属紧急避险，但王在其危险解除后，明知航标船流失会造成其他过往船舶在通过该航标船流域时发生危险，其应负有立即向航道管理部门报告以防止危害发生的义务，王未履行该义务，其不作为的行为构成了破坏交通设施罪，应负刑事责任。鉴于本案未发生严重后果，被告人王仁兴认罪态度较好，对其适用缓刑不致再危害社会，可适用缓刑。
第二种意见认为，破坏交通设施罪的危险犯是行为人采取了某种破坏手段的犯罪行为而造成的一种危险状态，被告人王仁兴所实施的“破坏”行为即解开航标船钢缆绳的行为已被确认为系紧急避险行为，其本身是合法行为而非犯罪行为，而本案危险状态的发生是由于其合法行为引起，而不是不作为行为引起，且本案亦没有危害后果发生，因此被告人王仁兴的行为不构成犯罪，不应负刑事责任。
三、裁判理由
（一）被告人王仁兴解开航标船钢缆绳的行为系紧急避险行为
紧急避险是一种排除社会危害性的行为，其特点在于：在两个合法权益发生冲突，又只能保存其中一个的紧急情况下，法律允许为了保护较大的权益而牺牲较小的权益。因此，从整体上看，紧急避险行为是有益于社会的合法行为。根据刑法第二十一条的规定，紧急避险的成立，必须具备四个条件：必须是为了保护合法利益免受危险。只有合法利益受到危险的威胁时，才能实行紧急避险。必须是实际存在的正在发生的危险。这是实行紧急避险的事实根据。所谓“正在发生的危险”，就是现实存在的立即要造成危害后果的危险，或者已发生而尚未消除的危险。而对危险的判断，应以行为人当时的认知程度和客观实际情况为标准。必须是在迫不得已的情况下，才允许紧急避险。由于紧急避险所牺牲的是合法权益，因而法律规定，只有在非常紧急的情况下，为了保护更大利益，别无他法，迫不得已，只好牺牲较小的合法权益时，才允许实行紧急避险。紧急避险所造成的损害必须小于所避免的损害。由于紧急避险是通过损害一个合法权益来保护另一个合法权益，因此，法律要求避险所损害的权益（必须是现实的权益而非期待的权益）必须小于所要保护的权益，才能认为是合法的。否则，就应视为避险超过必要限度，不能得到法律的保护。就本案而言，被告人王仁兴与其妻及帮工王仁书驾驶渔船前往帮助同村渔民王云等人时，其渔船的螺旋桨被航标船的钢缆绳缠住，造成其渔船失去动力。当时系7月份，属长江流域的涨水季节，水流较湍急，在渔船存在翻沉（这有王仁书、王云等人的证词及王仁兴的供述证实渔船要翻沉）的危险情况下，王仁兴为了保护渔船上的人的人身安全及渔船，不得已解开航标船钢缆绳致使航标船漂流。虽然航标船流失会造成其他过往船舶在通过该流域时发生倾覆、触礁等危及人身及财产损害的危险，且可能发生的损害的权益要大于王仁兴所保护的权益，但这种损害的权益是期待权益，不是现实权益。本案中从航标船流失至复位期间，未发生其他过往船舶在通过该流域时发生倾覆、触礁等严重后果，所损害的现实权益仅是为使航标船复位及正常工作，航道管理部门为此用去了人民币1500余元，这比王仁兴等3人的生命权益要小得多。因此，被告人王仁兴解开航标船钢缆绳的行为符合紧急避险的要件，属紧急避险行为。
（二）被告人王仁兴不履行因紧急避险行为所引起的作为义务，系不作为，可构成破坏交通设施罪
刑法上的不作为，是指行为人应当履行某种特定的法律义务且有能力履行而不去履行。构成不作为犯必须以行为人负有履行特定的法律义务为前提，即负有作为义务。实践中，行为人的作为义务主要来自于三个方面：一是法律明文规定的义务；二是职务上或者业务上所要求必须承担的义务；三是行为人先行行为引起的义务。所谓先行行为引起的义务，是指由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。就本案而言，被告人王仁兴解开航标船钢缆绳的行为即是先行行为，该先行行为在消除其自身危险的同时又造成了对交通安全设施的破坏，从而使其他船舶航行处于危险状态，此时该先行行为就引起了被告人王仁兴在其正当权益得以保全的情况下，负有采取积极救济措施消除危险状态的作为义务。王仁兴有条件、有能力履行这一义务，却采取放任的态度，听之任之，符合刑法不作为的特征。
本案中，被告人王仁兴不履行该作为义务是否构成不作为犯罪是争议的焦点。我们认为，首先，被告人王仁兴是一名长期在长江航道上打鱼的渔民，其明知解开航标船钢缆绳的破坏交通安全设施的行为会给其他船舶航行安全造成危险，却在自我紧急避险实施后驾船回到家里，在有能力及时向航道管理部门报告以消除危险的情况下，未采取任何救济措施，放任危险状态继续存在，主观上属间接故意。其次，虽然本案危险状态的发生是由于紧急避险的合法行为所引起，但是本案从紧急避险行为实施完毕后到航标船复位这个时段危险状态仍一直持续存在，这足以使其他过往的船舶存在发生倾覆、毁坏等严重的后果，而这种危险状态的持续存在与被告人王仁兴在紧急避险的情形消失后，不采取任何积极救济措施的不作为行为有直接的因果关系。第三，司法实践中，不作为行为一般要造成实际的损害后果才构成犯罪。但破坏交通设施是一种危害公共安全的犯罪，是危险犯，只要行为人的破坏行为使船只存在发生倾覆、毁坏等危险状态即可构成犯罪，实际造成的损害后果只是作为量刑时加重处罚的情节。虽然被告人王仁兴解开航标船钢缆绳的破坏交通安全设施行为属紧急避险，但其在实施紧急避险后，客观上又造成其他过往船舶处于发生倾覆、毁坏的危险状态，王不履行消除危险状态的作为义务，已经构成破坏交通设施罪。王仁兴的不作为行为可能发生两种危害后果：一是航标船可能发生倾覆、毁坏；二是其他过往船舶可能发生触礁倾覆或毁坏。本案虽只造成人民币1500余元的航标船复位实际损失，但也应同时看到，只是由于群众及时报案和重庆航道局木洞站及时将航标船复位，才避免了可能的严重后果的发生。第四，先行行为是不是合法行为并不能免除行为人因其先行行为所引起的作为义务。行为人只要有能力履行而不履行该先行行为所引起的作为义务就可以构成不作为犯罪，先行行为是合法行为也不能免除行为人的作为义务。
综上，行为人因实施紧急避险行为造成交通设施被损坏，在紧急避险结束后，行为人有义务采取积极的救济措施消除危险，如果行为人有条件能够履行而不履行，应构成不作为的破坏交通设施罪。
（注：长江航道特别是重庆市至宜昌段，由于地理因素造成该航段地形复杂，暗礁多，航道部门为保障船舶航行安全在此设置了大量的航标船。）
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