【内容摘要】证据制度是贯穿于全部刑事诉讼活动始终的一项重要制度,对于公正审判、正确定罪量刑具有关键作用,而非法证据排除规则的确立在司法实践重要地位也可见一斑。本文试图通过对《刑诉法》相关条文的分析以及对司法实践中的问题进行探讨,从非法证据排除规则的含义、在我国的沿革、法律相关规定等方面加以阐述,抛砖引玉,为我国的法治建设奉献微薄之力。
【关键词】非法证据排除规则；毒树之果；沉默权；自证其罪
▍文 任智慧
▍来源 正义网
一、非法证据排除规则
（一）非法证据排除规则的含义
证据制度是刑事诉讼制度的基础与核心,非法证据排除规是证据制度的重要组成部分。如何界定“非法证据”,目前有多种不同的观点,没有明确统一的概念。广义说认为,非法证据之所以不合法,是因为收集或提供证据的主体、证据的内容、证据的形式、收集证据或提供证据的程序和方法这四个方面之一不合法,而造成证据不合法;狭义说认为,非法证据是由于法定人员违反法定程序,用不正当方法收集证据材料,而致使证据不合法。从《刑事刑诉法》的证据、侦查和强制措施等章对证据的规定可以看出,合法证据应是证据的内容、形式、收集或提供证据的主体以及收集或提供证据的程序、方法和手段方面都合乎法律规定的证据材料。所以,广义说对非法证据的涵义界定较为科学全面。按照广义说的定义,非法证据应该包含以下三种情况:一是用非法手段获得的实物证据,如物证、书证等;二是用非法方法获得的言词证据,如犯罪嫌疑人、被告人的口供、证人证言等,既包括口头陈述也包括书面证言;三是以非法获得的实物证据、言词证据为线索获得的证据,此种证据被称为“毒树之果”。
作为刑事证据制度的重要组成部分,“非法证据排除规则”所要规范的不是证据的证明力问题,而是证据能力问题;该规则也不对一般意义上的证据适用问题加以限制,而主要涉及公诉方证据的法庭准入资格问题。非法证据排除规则,是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称,也就是说,司法机关不得采纳非法证据,将其作为定案的证据,法律另有规定的除外。
（二）我国非法证据排除规则的沿革
我国1979年刑事诉讼法与1996年修改后的刑事诉讼法均未规定如何对待非法证据问题,只是原则性地规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,至于采取非法手段收集的证据如何处理即其法律后果如何,则无具体规定。这也是我国刑讯逼供等非法取证现象屡禁不止的主要原因。1998年9月起施行的最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”1999年1月施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也作了类似的规定。然而,上述内容虽然在一定程度上体现了非法言词证据排除规则,但很难在司法实践中发挥其应有的功能。2010年6月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,它对排除非法证据的范围、内容、过程做了细化,尤其强调程序规范。《规定》主要是对非法言词证据排除的操作规程作出了规范,非法言词证据包括实体违法,如以刑讯逼供取得口供;程序违法,如侦查人员违反规定单人取证。规定第1条、第2条明确规定,以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述,属于非法言词证据,应当依法予以排除,对于程序违法取得的言词证据,实践中一般均应补正、完善。因此,这部具有司法解释效力的法律文件的颁行,标志着我国非法证据排除规则的框架结构已经初步形成。
2012年新修订的《刑事诉讼法》对《规定》所确立的非法证据排除规则予以肯定,同时对我国非法证据排除规则作了进一步的修改和完善,如对严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据作了规定,从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法方法收集证据的行为;增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定;规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除;违反法律规定收集书证、物证,严重影响司法公正的,对该证据也应当予以排除。此次修正使我国非法证据排除规则初步形成体系。
二、非法证据排除规则的适用困境
非法证据排除规则不仅体现了刑诉法立法价值理念的的改变和进步,更有利于在司法实践中切实保护被告人和犯罪嫌疑人的诉讼权利,而且对于促进我国司法系统的侦查能力的提高和司法工作人员的工作能力的提高也是有一定刺激作用的。现就《刑事诉讼法》中关于非法证据排除规则的相关规定简单总结陈述。
（一）禁止被迫自证其罪的配套制度不完善
禁止被迫自证其罪规则,指的是在刑事案件中,犯罪嫌疑人不能被强迫自己证明自己有罪,不能被迫成为反对自己的证人。我国《刑事诉讼法》第50条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”禁止强迫自证其罪规则不是一个孤立的规则,它需要大量的配套措施的配合实施才能最终保障被告人和犯罪嫌疑人的合法权利,相比之下我们的立法并没有在这方面投入大量的精力去完善。
《刑诉法》第118条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪情节或无罪辩解,然后向他提出问题,应当如实回答。但是与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”该条并没有赋予犯罪嫌疑人真正意义上的“沉默权”,因此,“禁止强迫自证其罪”的规则并没有得到完全的确立。
（二）未明确“毒树之果”的效力
《刑事诉讼法》第54条到58条的规定,完善证据制度中非法证据的排除制度,例如53条对非法证据的范围和适用阶段进行了严格的规定,54条明确了以非法方法搜集证据的责任承担,55条规定了非法证据排除程序启动的主体和相关规定等。但是对非法证据规则中的重要的问题即“毒树之果”的效力,却并没有明确规定。
承认毒树之果的效力是因为证据本身的获得并不违反法律的规定,而前行为的违法并不影响后证据的效力。例如,通过刑讯逼供这一违法前行为获知犯罪工具在某公民住所,而通过合法搜查公民住所这一后行为而查获此犯罪工具,此犯罪证据仍可在法庭展示并可被确认为证据。而不承认“毒树之果”的效力即不承认此证据可作为定罪的证据。在司法实践中,不认“毒树”仅食其“果”时常是理性选择,亦是无奈之举。就目前的实际情况来看,“毒树之果”是不为法庭所拒绝的,这与基层侦查员人数少,装备差,案件多这一现实有很大关系。但是,是否承认“毒树之果”的效力,在具体案件中对于犯罪嫌疑人和被告人是至关重要的,从犯罪嫌疑人人权保障的角度,是否承认毒树之果的效力仍然应当被讨论,被法律明确规定。
（三）未限制技术侦查所获得的证据
《刑事诉讼法》相关条文对保障证据的合法有效,排除非法证据起到了预防作用,例如通过完善强制措施的规定,来配套非法证据的排除制度。拘留、逮捕、讯问的规定,询问过程录音录像的相关规定。虽然这些规定可以在一定程度上预防刑讯逼供等非法方法获得证据,但是技术侦查所获得的证据之非法证据排除规则却并没有被提及和解决。
技术侦查的规定在刑诉法中是首次加入,法条明确了技术侦查的适用案件的范围是较宽泛的。技术侦查的合法化增加了我国非法证据排除规则可能出现疏漏之处的可能。虽然通过严格的程序才可以使用,但我国是首次立法对此作出规定,再加上我国长期以来对公民的宪法权利保护意识的淡薄,必定会造成在秘密侦查等技术侦查实施过程中会出现不可避免的纰漏,从而造成得到的证据是存在瑕疵的非法证据。因而,技术侦查所获得的证据的取舍问题、证据能力问题即非法的“物证”、“书证”,视听资料、电子数据等的排除问题即摆在我们面前,亟待解决。
三、完善我国非法证据排除规则
（一）逐步推行非法证据排除规则的配套制度
1.赋予被告人合理的沉默权。
我国的重刑罚论和传统的审案方式,使我们千百年来忽略了被告方的权利,其中包括被告人的沉默权。被告人的沉默权是源于西方宗教理念和天赋人权的启蒙运动中对人的逐渐重视,经过逐步的发展已经成为保护被告人权利的一项必备制度。只有赋予了被告人沉默权,才能防止滥用口供定罪、非法获取言辞证据等现象的层出不穷,也才能促使我国刑事法律与国际接轨,真正赋予被告人平等的人权,最终促进我国刑事法律的进步。就赋予被告人合理的沉默权而言,法律条文的修改是容易的,但观念的改变是艰难的,是一个长期的过程。所以,这一个长期的工作应该从改变公民的法律意识和法律水平开始。当务之急便是国家采取立法、司法等各种方式切实保护公民的宪法权利,只有当公民的最基本的权利有了保障才能逐步提高其权利保护意识,而我国的宪法性权利的保护问题是一个亟待解决的现实性问题。另外要公民提高对自己的合法权利的重视程度,只有每一个公民都从自己的角度设身处地的考虑问题,才不会有“不杀不快”的畸形法律思维,也才能使每一个公民和我们的司法工作人员真正重视他人的合法实体性和程序性的权利,才会在观念上接受赋予被告人“禁止被强迫自证其罪”的权利。
2.推动“禁止被强迫自证其罪”原则的实施。
传统诉讼理念中口供的地位是证据链条的重要之环,但是现代的文明的证据制度要求轻口供重实物证据,因此要不断推进我国法制现代化就必须逐渐与国际接轨,注重实物证据而不再依靠被告人供述,完善收集证据的各个环节,真正做到依靠实物证据定罪量刑。
另外,“禁止被强迫自证其罪”是无罪推定原则的固有内涵。而从无罪推定来看,任何人都被假定为天生是无罪的,这时要认定一个人有罪,应由控诉方进行举证,犯罪嫌疑人、被告人则不承担任何证明自己有罪或者无罪的责任;当控诉机关不能提供充分有效的有罪证据证明被告人是有罪时,就只能认定他是无罪的;相反,如果没有不被强迫自证其罪规则,犯罪嫌疑人、被告人对审讯人员的任何讯问必须如实回答,那么办案人员往往会抱着一种有罪的眼光来实施讯问行为,而“强迫个人回答政府的主张或弹劾提问的企图,将葬送他是一个无辜者的假定”,(使用别人的语句须注明出处)这实际上就强加了被刑事追究者自证其罪的义务,导致了其自我归罪恶果的发生。因此,必须要在我国刑事领域逐步确定“无罪推定”原则。
（二）理性认识“毒树之果”的排除
笔者认为,“毒树之果”在认定犯罪事实时是应当慎重考虑的,依上例在刑讯逼供后获得的非法言辞证据,本身是予以排除的,所以通过其提供的线索是不应该被用作调查的途径的。而在法律实务中,通过非法言辞证据而得到的实物证据却常常成为定罪量刑的关键证据。一方面从法律规定的角度说,是因为我们的法律并没有明确规定毒树之果是应当排除的,所以适用是有情可原的。但从另一方面来说,从逻辑上来说,毒树之果应当被排除的。我们在法条中明文规定要严厉打击刑讯逼供等非法手段所获得证据的做法,而却对非法方式获得证据的效力予以承认并以之定罪量刑,直接处分犯罪嫌疑人和被告人权利和利益,这在逻辑上是行不通的。因此,这也是造成刑讯逼供等非法取证屡禁不止的原因。因此,笔者认为,在逐步完善我们的非法证据排除规则的过程中,应当逐渐的承认毒树之果的禁止规则,而不是采取不闻不问的态度。这样不仅有利于完善我国证据制度,同时也是对被告人权利的有力保护。
（三）完善我国技术侦查制度
我国的证据制度历史和收集证据的技术和能力的国情来说,规范技术侦查制度就显得越发有必要。虽然我国关于技术侦查的立法探索已有多年,但总体而言,现有的法律制度对技术侦查规定过于原则化。笔者认为,可以采取一些措施来限制技术侦查所的证据。例如,通过技术侦查所获取的资料不能直接作为定罪量刑证据,而是参考鉴定意见的效力。另外,只有将技术侦查本身规定细化、落实、规范,才是从根本上落实技术侦查的证据。
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