北京市高级人民法院
刑事判决书
（2015）高刑终字第178号
抗诉机关北京市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）赖克江，男，46岁（1968年12月15日出生）；因涉嫌犯合同诈骗罪于2011年9月16日被羁押，同年10月18日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人孙亚东，北京市华泰律师事务所律师。
北京市第二中级人民法院审理北京市人民检察院第二分院指控原审被告人赖克江犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二○一三年十二月十三日作出（2013）二中刑初字第31号刑事判决。原审被告人赖克江不服，提出上诉。我院于二○一四年五月二十日作出（2014）高刑终字第65号刑事裁定，撤销北京市第二中级人民法院（2013）二中刑初字第31号刑事判决，发回重审。北京市第二中级人民法院于2014年7月29日立案后，另行组成合议庭，并公开开庭审理了本案，于二○一五年一月二十八日作出（2014）二中刑初字第990号刑事判决。宣判后，原公诉机关北京市人民检察院第二分院提出抗诉，原审被告人赖克江不服原审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。北京市人民检察院依法指派检察员冯梅出庭履行职务。上诉人赖克江及其辩护人孙亚东到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
北京市第二中级人民法院刑事判决认定：
被告人赖克江于2010年间，虚构已获得金宝街空军招待所置换项目的事实，以合作开发该项目的名义，通过签订《合作协议书》的方式，收取被害人丁、王1人民币1000万元后，将其中的500万元非法占为己有。案发后归还人民币440万元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人丁的陈述证明：2010年6月，王1称北京有一个好的投资项目，让其到北京来谈。其于6月中旬到北京。王1通过傅介绍认识了北京宏地投资集团有限公司（以下简称宏地公司）的赖克江。赖克江介绍已用置换方式得到位于北京市东城区金宝街的空军招待所的所有权，要做商业开发。同年7月14日，赖克江、王1、傅三方签订了《合作协议书》，约定由赖克江负责空军招待所土地的取得以及商业开发审批手续，王1负责出资及商业建设，傅只拿干股，所得利润赖克江占30％，王1占60％，傅占10％，要先交8000万元订金。在签订该协议书之前，赖克江给了其和王1等人一份宏地公司与空军司令部签订的《空军大雅宝招待所置换协议》，但这份协议中的甲方空军司令部没有盖章。赖克江当时解释说空军司令部的领导不在，等回来以后马上签字盖章。在签订《合作协议书》之后一共支付了1000万元的订金，其中500万元是王1公司的财务人员赵1通过个人银行卡转到赖克江的建设银行卡内的，另外500万元是其朋友任通过个人银行卡转到赖克江的个人工商银行卡内的。但空军司令部一直没有在赖克江提供的《空军大雅宝招待所置换协议》上签字盖章。其于是产生怀疑，后通过朋友找到空军司令部直属工作部的邸了解情况。邸说这个项目在2010年6月21日就跟北京的一家公司签约了。后其就要赖克江退钱，赖克江说把钱花了，退不了，打了一张借条，并承诺在2011年4月18日前归还。但到了2011年4月10日，赖克江说给不了钱，又写了一张付款承诺。
2、被害人王1（廊坊华安汽车装备有限公司董事长）的陈述证明：2010年6月，傅说有一个军民共建项目，并介绍其与赖克江相识。其与赖克江第一次见面在2010年7月初，赖克江说他已经拿到了北京市东城区大雅宝空军第三招待所（即金宝街空军招待所项目）的土地置换协议，正在找人合作搞商业开发。赖克江还拿出一份宏地公司和空军司令部签订的合作意向书。其问赖克江有没有和空军签订土地置换协议。赖克江说能和空军签订土地置换协议，并让其打8000万元订金。2010年7月6日，其让公司会计赵1打给赖克江500万元。后其律师说与赖克江签订的协议不合理，其就跟赖克江提出修改原协议，赖克江同意了。同年7月14日，其和丁到宏地公司与赖克江重新签订了合作协议，傅作为合作的丙方也签了字，丁当天又打给赖克江500万元订金。赖克江当天还拿出一个宏地公司与空军司令部签订的《空军大雅宝招待所置换协议》。其和丁发现甲方空军司令部没有盖章签字。赖克江解释说大领导没在北京所以没有盖章。其与丁就说等盖章、签字后，再将剩下的7000万元订金付清，赖克江也同意了。后赖克江催其将剩下的7000万元付清，还说不交钱，空军的领导不签字，置换协议也拿不到。其当时就有了怀疑，要求赖克江约见空军的领导，赖克江总是以各种理由推脱，反而一直让其交钱。其和丁觉得赖克江一定有问题，就向赖克江提出不再继续做了，让赖克江退还订金。赖克江说把钱都花了。后丁多次找赖克江，他也没有钱，就给丁写了欠条、付款承诺书。
3、证人赵1（廊坊华安汽车装备有限公司出纳员）的证言证明：其于2010年7月6日按照王1的要求，使用其本人的建设银行卡，从建设银行永安支行转账至赖克江账户500万元。
4、证人任的证言证明：2010年7月14日，丁向其借款500万元。其按照丁的要求使用其本人的工商银行卡转账至赖克江账户500万元。
5、证人王2的证言证明：2010年4月，赖克江通过他人知道了空军金宝街招待所项目。后赖克江安排其找人联系该项目。其通过关系找到空军司令部直属工作部副部长邸，代表宏地公司商谈该项目。邸说该项目需要15亿资金，其说没有问题，因为之前赖克江告诉其资金没有问题，他在秦皇岛和海南都有项目。后邸带其见了空军司令部副总参谋长但姿平。但姿平表示这个项目有很多人想要，现在需要资金18.5亿元。其回去请示赖克江，赖克江说没有问题，并给其出具了委托书。其就代表宏地公司与空军邸签署了《协商备忘录》，内容是宏地公司向空军支付共计18.5亿元，3天内支付8亿元，8亿元到账后，再签署正式协议。但该协议因为没有支付8亿元就暂时停顿下来。因为邸和赖克江都想继续这个项目，2010年，其和赖克江签署过一份协议，意思是赖克江让其找其他公司一起合作开发这个项目，以宏地公司名义继续和空军合作，事成之后两家公司分成。后来赖克江说有钱了，不跟其他公司合作了。丰台区五里店的土地是邸自己找到的，是首库集团的土地，宏地公司要帮空军把这块地买下来，置换出金宝街的土地，然后进行开发。赖克江给其的3000万元是佣金。赖克江给其的钱其都日常消费了，用于买汽车、LV包、高档手表、衣服和鞋等等。赖克江被抓之后，其卖掉一些东西大概有200多万元，跟李一起还给了丁。《协商备忘录》约定3个工作日交给空军8亿元预付款，如果3个工作日内不付款，这份协议就自动作废。协议签订之后其催赖克江打款，但一直未付款。
6、证人王3（北京首库房地产开发有限公司法定代表人）的证言证明：2010年4月，其公司当时正在跟空军商谈出售丰台五里店277号用于置换空军大雅宝招待所的事情。空军司令部直属工作部的邸介绍王2与其认识。王2想参与这个项目。其公司与王2代表的宏地公司签署了两份协议，时间在2010年4月28日和2010年8月16日，主要内容是宏地公司出资2.4亿元将丰台五里店277号土地购买过来，然后卖给空军，置换出空军大雅宝招待所的土地进行开发，然后大家分成收益。但后来王2代表的宏地公司没有按合同约定付款，正好304医院也想购买这块土地，所以就没有再跟王2合作了。其公司与空军在2010年6月21日签署的协议，也因为没有宏地公司的付款，没有履行。其是后来签合作协议时，发现宏地公司的签署人是赖克江，才知道王2是代表宏地公司的赖克江来谈的，但其没有见过赖克江。
7、证人李（被告人赖克江之妻）的证言证明：其不参与赖克江公司的经营。赖克江经营的公司有宏地公司、中技海洋公司、成都江海公司，具体业务情况其不知道。赖克江在成都有一个叫双景秀庭的项目。其银行卡都是自己保管，自己使用。其没有正式工作，生活来源靠赖克江给其钱。还给丁的钱有250万元是其出的，是其找朋友借的，王2出了90万元。
8、报案材料证明的内容与被害人王1、丁的陈述内容相符。
9、关于金宝街空军招待所置换项目的书证：
（1）空军司令部出具的《情况说明》证明：赖克江未与空军人员商谈过大雅宝招待所土地置换事项，也未签署任何协议；2010年4月，宏地公司的王2（王一婷）与空军接触，4月26日签订备忘录，要求3天内交保证金，但因宏地公司无资金实力，未在规定时间内缴纳保证金，空军未与其达成任何协议；2010年6月12日，空军与东城区房屋土地经营中心签署大雅宝招待所置换协议。
（2）空军司令部出具的《补充说明》证明：空军司令部直属工作部在2010年6月12日与东城区房屋土地经营管理中心签订了置换协议，没有告知王2和赖克江。目前置换工作仍在进行中；置换丰台区五里店南路277号土地是空军当年提出商谈大雅宝招待所置换的先决条件。空军曾介绍各置换方可以与对方商谈土地购买事宜；邸同志时任空军司令部直属工作部副部长，分管空军大雅宝招待所置换工作。
（3）东城区房屋土地经营中心出具的《情况说明》证明：宏地公司的赖克江、王2均未与该中心商谈过空军大雅宝招待所土地置换事项。
（4）侦查人员司昌旺、郗若飞出具的《工作记录》证明：经与空军司令部联系，对方证明，当时和空军合作的单位很多，空军均与对方签订《备忘录》，约定一定时间内交付订金，如不能支付就不能签订正式的合作协议；空军首先看中了丰台五里店土地，谁能把这块土地置换给空军，空军才能继续合作并签署合作协议。
10、被告人赖克江与王1、丁商谈合作的相关书证：
（1）空军司令部直属工作部与宏地公司之间签订的《协商备忘录》证明：置换经费总金额18.5亿元，空军负责涉及军队的审批手续，宏地公司在签订备忘录后，抓紧与东城区人民政府深入协商；在本备忘录签订3个工作日内，宏地公司向空军指定账户预付8亿元。如备忘录签订3个工作日内，空军未收到宏地公司的8亿元预付款，此件自动失效。签署人为邸、王2。签署时间为2010年4月26日。
（2）宏地公司与首库公司之间签订的《丰台区五里店277号房地产转让协议书》证明：2010年4月28日，王2代表宏地公司，王3代表首库公司签订了丰台区五里店277号房地产转让协议。约定宏地公司支付2.4亿元收购首库公司的土地，作为置换空军金宝街招待所建设用地；协议签订当日，宏地公司支付首库公司定金1000万元。
（3）宏地公司与廊坊华安汽车装备有限公司、中华毛润之民族联合集团公司签订的《合作协议书》证明：宏地公司取得了金宝街空军招待所原有土地投资开发权，合作开发金宝街房地产项目。签署时间为2010年7月14日。
（4）《空军大雅宝招待所置换协议书》证明：甲方：（空），乙方宏地公司赖克江。内容为，乙方为甲方购置一块相当于大雅宝招待所面积2倍的土地，还建空军招待所。乙方提供甲方19亿元人民币的置换经费，置换空军大雅宝招待所土地项目。
11、被告人赖克江收取被害人王1、丁1000万元的相关书证：
（1）建设银行交易查询记录证明：户名赵1，时间2010年7月6日，转账500万元。
（2）工商银行汇款凭证证明：户名任，收款人赖克江（卡号），时间2010年7月14日，转款500万元。
（3）建设银行客户资料、交易查询单、转账凭条证明：户名赖克江，2010年7月5日账户余额为733.90元；2010年7月6日，收到赵1汇款500万元；2010年7月7日转账至王2账户200万元，转账至李账户70万元，转账至吴账户19万元，汇款至徐远国账户210万元。以上共计499万元。至7月底，该账户经ATM取现、消费，余额不足百元。
（4）工商银行理财金账户交易明细、客户资料、个人业务凭证证明：户名赖克江，2010年7月14日账户余额为402.87元，同日收到任汇款500万元；7月15日转出一笔20万、一笔50万，转账130万至李账户，转账200万至王2账户；7月16日转账100万至王2账户。以上共计500万。
（5）收条2张证明：2张收条时间均为2010年7月14日，主要内容为宏地公司收到廊坊华安汽车装备有限公司支付的项目合作投资款各500万元。
（6）借条及付款承诺证明：赖克江向丁借款1000万元，原投资项目作废，时间为2010年10月9日，并约定最后还款期为2011年4月30日。
12、银行转款凭证5张证明，退还丁人民币共计228万元。转款凭证及收条证明，丁收到赖克江的妻子李转至张账户的100万元。
13、宏地公司的营业执照等证明宏地公司成立的情况。
14、立案决定书、拘留证、逮捕证证明了相关法律手续。
15、北京市公安局朝阳分局小关派出所民警赵、李出具的案发经过证明了被告人赖克江被抓获归案的时间、地点及经过等情况。
16、户籍查询材料证明了被告人赖克江的户籍情况。
17、被告人赖克江的供述证明：2010年4月，其通过王2得知空军在金宝街的招待所要进行商业开发，就让王2跟空军商谈用丰台区五里店一块地和空军置换，并支付给空军18.5亿元。同年4月26日，王2以宏地公司名义与空军签署了一份《协商备忘录》，约定3个工作日内交给空军8亿元预付款，后再正式签署协议。其给空军交了一份《空军雅宝路招待所置换协议》并在上面签字盖章，但因为其没有钱交给空军，空军没有答复其。同年6月份，其跟傅说了此事，他表示想参与这件事，于是带着王1、丁和其签署合作协议，承诺将招待所项目共同取得后共同开发，其负责办理土地审批手续，王1和丁负责出资。后王1和丁给其1000万元订金。《合作协议书》是其签署的。其没有将《空军雅宝路招待所置换协议》给过王1、丁。其告诉过王1、丁和空军签署的协议3日内有效，对方同意一起开发，所以在7月14日一起签的《合作协议书》。1000万元订金中的400万元给王2用作公司其他项目了。给其妻李大约100万元，500万用于公司经营了。用于置换的土地位于丰台区五里店277号，是一块77亩的土地，和空军签订协议之后，王2代表公司去谈的并且签订了协议，内容是其公司承诺以2.4亿元购买该项土地，先付5000万元，等跟空军签订正式的土地置换协议后再付剩余的钱，但是其公司没有钱支付这5000万元。
辩护人向法庭出示了丁于2012年8月7日出具的谅解书一份、收到100万元的收条一张，证明丁共收到赖克江的亲属等退还的人民币440万元（含公诉人出示证据的328万元）。
上述证据，经庭审举证、质证，一审法院审查后认为：赖克江供述中关于其没有将《空军雅宝路招待所置换协议》给过王1、丁的内容与王1、丁的证言及相关证据不符，关于1000万元钱款用途与书证反映的内容不符，对该两部分供述本院不予采信；对其他证据本院予以确认。
针对指控被告人赖克江骗取事主孙、赖人民币4300余万元的事实，一审阶段，公诉机关向法庭提供了以下证据：
1、被害人孙的陈述证明：赖克江提出在北京有一个四块玉项目，是北京市体育局与香港天怡公司合作的，香港天怡公司把该项目转给了北京天亿贵联公司，该公司股东周、谢各占25%股份，中技海洋公司占有50%股份，中技海洋公司法定代表人是肖小芬，徐实际负责经营。赖克江说中技海洋公司没有钱了，想把公司卖了，文昌项目能赚到一亿元，把文昌项目赚的钱投到这个项目就能赚到十亿元，但需要其先出几千万元。其当时就同意了。2010年1月，赖克江带其去看了这个项目，工地现场已经挖了一个很大的坑，工地没有人施工。赖克江还给其看过北京市体育局与香港天怡公司的合作文件，北京天亿贵联公司和中技海洋公司的合作文件以及中技海洋公司的股东情况。2010年1月23日，双方签订了《合作开发协议书》。后其安排人将2800万元打入徐的账户。2010年4月，其又按照协议安排人支付1500万元用于收购周、谢其中一人的股份。后赖克江让其再付3000万元用于多占北京天亿贵联公司5%的股份。其也安排人汇款了。在其准备进场施工时，发现天津春海公司在现场施工。其之前根本不知道，就找赖克江询问。赖克江说他也不知道天津春海公司在现场施工的情况。其随后找赖克江要钱。赖克江说1500万元是徐拿走的。其又找徐询问，徐说4300万元大部分被赖克江拿走了。其是在2010年4月付完4300万元之后才见到徐的，在付完3000万元后才见过周、谢。其与赖克江关于四块玉项目的欠款问题还没有解决，没有答应用其与赖克江在海南合作的文昌项目股权抵押四块玉项目的欠款。
2、证人赖的证言证明：2010年初，赖克江说受让了北京国际体育交流中心项目的天亿贵联公司因资金紧张做不下去了。赖克江想和孙合作一起接收该项目。孙听了赖克江的介绍后同意和赖克江一起合作。后赖克江将天亿贵联公司副总经理徐介绍给孙。徐让孙和赖克江先收购中技海洋公司的所有股权，这样就持有天亿贵联公司50%股权，之后再收购周和谢的股权，将天亿贵联公司全部股权收购，进而可以持有北京国际体育交流中心的项目了。孙和徐谈此事时没有见过周、谢，因为赖克江称他见过周和谢，并说两人同意将股权转让出来。后孙和赖克江将收购中技海洋公司的3800万元打到徐个人卡中，其中孙出资2800万，赖克江出资1000万元。徐按照约定将中技海洋公司的股权转让给孙和赖克江并完成了工商登记变更，孙、赖克江各占50%股权，赖克江任法定代表人。后孙又给徐打款1500万元作为收购周或谢其中一人的25%股权。但是徐称周、谢不同意转让股权。孙、赖克江和周、谢、徐一起协商此事，最后谈好由周和谢各无偿转让2.5%的股权给孙和赖克江控制的中技海洋公司，这样中技海洋公司就占天亿贵联公司55％的股权，由中技海洋公司负责投资建设该项目。周和谢负责向北京体育局缴纳年费，项目建成后的利润按照各方所占股份分配。后中技海洋公司向北京体育局打款3000万元作为项目保证金。但在准备进场施工时，发现天津春海公司正在该项目工地进行施工建设，经询问得知天津春海公司在2009年4月就与天亿贵联公司签订了合作开发合同，以委托托管形式受让了该项目，天亿贵联公司已将公司公章等手续交给天津春海公司。等于从2009年4月以后该项目就和天亿贵联公司没有关系了。徐称确实和天津春海公司签订过合同，但他没有同意将项目转让。周称因当时没有资金就通过徐找到肖投资该项目，肖成立中技海洋公司占有天亿贵联公司50％股权，对该项目进行投资，后因肖也不做了，周支付给肖的中技海洋公司300万元。周还称让中技海洋公司接手该项目就是想把天津春海公司挤走，和天津春海公司解除协议。现天津春海公司称会按照合同将该项目干到底。徐还说他和赖克江私下签过一个以3500万元转让中技海洋公司股权的协议，但赖克江并没有支付1000万元转让款，只有孙打了2800万元，徐只拿到孙打的4300万元中的1700万元，剩余钱款都被赖克江拿走了。如果天亿贵联公司没有四块玉项目，孙不会收购中技海洋公司。周给了天亿贵联公司的公章、财务章、法人章、营业执照等手续，但经了解周之前已经把这些手续给了天津春海公司，后又到工商局挂失补办了一套。周和谢称对打给徐1500万元收购股权一事毫不知情。后来孙不想在北京做这笔生意了，与赖克江达成一个返还股份的协议。赖克江将孙购买股份的订金通过其工商银行卡返回大概四五百万元。这些钱孙拿走了。
3、证人周的证言证明：其与天津春海公司的王4于2009年4月30日签署合作协议，让王4托管、投资、管理该项目，其与王4分利润。中技海洋公司还是天亿贵联公司的股东，但是不再参与该项目了。王4没有进入天亿贵联公司作为股东，只是负责投资并托管该项目。2010年5月，其经徐介绍见到赖克江时，才知道赖克江已于1月份购买了中技海洋公司的全部股权，占有了天亿贵联公司50％的股权。赖克江的目的就是要继续投资北京国际体育交流中心项目，并说天津春海公司已经没有资金投入了，他有雄厚资金来做这个项目。其问赖克江是否知道王4已经先期投资，赖克江说他早就知道了，也考察过了，王4没钱，他就进来投资，但要求其和谢给他5%的天亿贵联公司股权，方便他管理公司，并要求由他指派天亿贵联公司的法定代表人。其当时考虑王4确实资金困难，有几个月没有投资了，所以就同意了，但事先约定要等王4无法投资了，赖克江才可以投资，有股东决议为证，并且要保证王4的利益。这样其和谢、赖克江、徐一起去工商局做了股权转让，法定代表人变更给赖克江指定的赖。其和谢各转让2.5％的天亿贵联公司股权，没有收取任何费用，目的是为了让赖克江后期投资。与赖克江签署合作转让股权协议的事情没有告诉王4，因为王4不是股东，也没有解除与王4的协议。天亿贵联公司与王4的合作协议仍然有效。其还告诉赖克江王4投资形成的房屋，由天亿贵联公司和王4平均分配利益，赖克江投资形成的房屋，由天亿贵联公司与赖克江平分利益，双方互不干涉。赖克江没有控制该项目，也没有投资，还是天津春海公司在投资，由王4控制该项目。天亿贵联公司的公章最初在其手里。肖控股后在肖手里。其与王4签署协议后，是肖或徐把公章给了王4，但营业执照还在肖手里。2010年5月变更股权和法定代表人后，徐和肖叫赖克江找王4要天亿贵联公司的公章，王4不给。这样徐他们就重新申领了一个天亿贵联公司的公章，并把之前的公章登报声明丢失了。其和谢发现后质问徐。徐让赖克江与天亿贵联公司签了一份文件，规定第二枚公章不经允许不得使用。
4、证人谢的证言证明：2010年初，王4说没有钱投资了，想退出该项目，但一直没有签署退出协议。同年4月，徐又介绍赖克江继续投资，其与赖克江见面商谈合作事宜，并告知徐和赖克江这个项目目前是王4在投资。赖克江说他知道，可以等王4没有钱了再来投资。赖克江说已经把中技海洋公司买下来了，该公司仍然控制天亿贵联公司50％股权，只有再拿到5％股权才可以再投资。这样其和周各转让了2.5％股权给中技海洋公司。天亿贵联公司的法定代表人就变成了赖。其和周、徐、赖克江一起到房山工商局做的变更。但王4一直没有同意退出，仍在投资四块玉项目，而赖克江也没有投资。所以与赖克江的协议实际上没有履行。变更完天亿贵联公司股权后，要召开股东会议与赖克江约定，王4没有钱投资后，赖克江才可以继续投资，而且不能影响王4的利益。但赖克江不露面了，这个协议就没有签字，时间在2010年5月31日。后来还写了一份函交给赖。与王4签署协议后，天亿贵联公司的公章一直在王4手里保存。2010年5月，其与周、赖克江、徐一起到房山工商局变更股东后，徐又拿出一个天亿贵联公司的公章。其质问徐怎么回事。徐说是他们拿出来的，这个他们不知指谁。后其要求赖克江不许使用这个公章，赖克江也同意了，并以中技海洋公司名义在一份协议上盖了章。徐还拿出了一份2010年6月29日的北京晨报，上面声明天亿贵联公司的公章丢失，但徐拒绝说是谁在报纸上发的声明。其和周只是以公司名义委托王4托管，王4并不是公司股东，所以把股权转让给赖克江不影响天亿贵联公司与王4的委托关系，所以就没有告诉王4。
5、证人徐的证言证明：2009年初，因为没有资金投入，周和谢以天亿贵联公司名义将四块玉项目全权转让给天津春海公司投资经营，支付给肖300万元押金，项目建成后，和天津春海公司共同分利益。其在转让协议上签字了，并且把天亿贵联公司的公章和营业执照等文件质押给了王4。2010年1月，因为王4进入项目后一直没有投入资金，说不想干了。其通过朋友认识了赖克江，他想投资该项目。其就把赖克江介绍给周等人，在商量好利益分成后，签署协议把中技海洋公司先卖给赖克江，之后去工商局补办一套天亿贵联公司的公章和营业执照等文件，将天亿贵联公司变更给赖克江，赖克江指定赖任法定代表人。这样赖克江就是四块玉项目最大的股东，对该项目具有实际投资经营权了。把四块玉项目转让给王4是周和谢的主意，是周把天亿贵联公司的公章和营业执照交给王4的。赖克江通过其认识周想投资该项目，赖克江出资3800万元购买中技海洋公司全部股份，再支付3000万元购买周和谢手中的股份，这样赖克江就控制天亿贵联公司和四块玉项目了。其和周、谢、肖商量后，同意了赖克江的方案，就把中技海洋公司以3800万元卖给了赖克江，并把天亿贵联公司变更给了赖克江，然后让赖克江自己去购买周和谢的股份，其就不参与了。赖克江支付的3800万元打到其个人名下工商银行卡内，赖克江又以借款名义拿走了2100万元。后赖克江又给其工商银行卡打来1500万元，委托购买周和谢股权的钱，但当时他们又不同意卖股权了，所以这些钱又被赖克江拿走了。把四块玉项目卖给赖克江之前，赖克江就知道王4参与该项目，他去项目工地看过。赖克江是怎么知道王4参与该项目的其不知道。赖克江自己之前就已经看过很多遍了，不用其说明。
6、证人王4（天津春海房地产公司法定代表人）的证言证明：2009年4月30日，其和天亿贵联公司股东周、谢、徐签订了《合作开发协议书》，天亿贵联公司、周、谢、徐将该项目转让给其公司。徐当时代表中技海洋公司。中技海洋公司是天亿贵联公司的股东，转让该项目必须要股东同意，徐当时在协议书上签了字，并盖了中技海洋公司的公章。2009年5月12日，其公司正式接收该项目进行开发，已按协议向天亿贵联公司支付了600万元配套费，其中200万元给周，300万元给徐的中技海洋公司。天亿贵联公司、周、谢、徐与其公司签订《合作开发协议书》后就没有权利将该项目委托、转让给别的公司进行开发了。周、谢只是在最后分得该项目利润的50％。其公司是四块玉项目的投资方，目前已经投资9200万元左右。其公司将施工款支付给北京市体育局，北京市体育局再支付给中建集团公司。中建集团公司给北京市体育局发票，北京市体育局再给其公司发票。其公司投资款中没有赖克江或赖克江公司投入的资金。其公司和该项目现场负责人中没有叫胡志刚的人。给中技海洋公司徐的300万元，是让该公司退出该项目的钱。
7、证人张1（北京市体育基金会秘书长）的证言证明：天亿贵联公司没有说过将该项目转让给其他公司。北京市体育基金会认为还是天亿贵联公司在开发该项目。其不知道天津春海公司与这件事是什么关系，但天津春海公司曾在2010年1月替天亿贵联公司向北京市体育基金会支付1800万元工程款。这笔钱已转交给施工方中建集团公司。中技海洋公司曾在2010年6月替天亿贵联公司支付给北京市体育基金会3000万元工程保证金。这些钱还在北京市体育基金会账户上。其也不清楚中技海洋公司与天亿贵联公司之间的关系。
8、证人吴（北京市体育设施管理中心主任）的证言证明：天亿贵联公司没有提出过将该项目委托或转让给别的公司，其不清楚天亿贵联公司又将该项目委托或转让给别的公司，其单位一直针对的就是天亿贵联公司。天津春海公司的王4是天亿贵联公司负责人周安排到该项目现场进行实际操作的人，项目现场一直由王4负责，但其不清楚天津春海公司与该项目及天亿贵联公司有什么关系。徐是天亿贵联公司的副总经理，也在该项目现场负责，但其不知道中技海洋公司。天津春海公司代天亿贵联公司支付工程款给北京市体育局，北京市体育局再支付给中建集团公司。该项目没有其他公司投资了。目前该项目投资大概7000余万元，还在正常施工，不拖欠施工方的工程款，也不拖欠工人工资。
9、证人葛（中建集团公司四块玉项目部技术负责人）的证言证明：其公司是四块玉项目唯一承包方，项目经理是王世亮，项目现场负责人是刘军。其公司没有叫胡志刚的人。项目工程款是北京市体育局直接拨付的，该项目没有其他人出资。该项目现在正常施工，没有拖欠工人工资导致工作无法进行的情况。目前该项目其公司已垫资5000万元左右，北京市体育局付款3000余万元。其没有听说过公司有叫赖克江的人，也没有听说过宏地公司来投资。
10、证人王2的证言证明：其认识赖克江的时候，赖克江告诉其龙潭湖四块玉项目是他的。其没有参与该项目。
11、报案材料证明的内容与证人赖的证言内容相符。
12、有关北京国际体育交流中心项目建设情况的书证：
（1）北京市体育基金会与香港天怡公司签订的《北京国际体育交流中心建设协议》。
（2）香港天怡公司与天亿贵联公司签订的《委托管理合同》、香港天怡公司出具的《授权书》、北京市体育基金会出具的《复函》。
（3）天津春海公司与香港天怡公司、天亿贵联公司、周、谢签订的《合作开发协议书》。
（4）北京市体育基金会与中建集团公司签订的《四块玉体育设施更新改造工程合同》。
（5）中华人民共和国建设工程规划许可证、中标通知书、中华人民共和国建筑工程许可证、中华人民共和国建设用地规划许可证等。
（6）天津春海公司出具的《四块玉项目投资汇总表》证明：天津春海公司自2009年5月至2010年9月对该项目共计投资9218万余元。其中于2009年5月支付给周200万元，于2009年6月支付给中技海洋公司退股款300万元。
（7）北京市体育基金会、北京市体育设施管理中心出具的收据证明：北京市体育基金会收到天津春海公司代天亿贵联公司交纳的年费、工程预付款共计5779.96万元。
（8）发票证明：中建集团公司于2010年11月26日至2011年11月15日收到北京市体育基金会、北京市体育设施管理中心支付的工程款共计3586.58万余元。
13、有关被告人赖克江收购天亿贵联公司及北京国际体育交流中心项目的书证：
（1）宏地公司与徐之间签订的《公司股权转让和项目合作协议》。
（2）宏地公司与孙之间签订的《合作协议》。
（3）周代表的天亿贵联公司与赖克江代表的中技海洋公司之间签订的《合作协议》。
（4）天亿贵联公司股东会决议。
14、有关被害人孙支付款项的书证：
（1）中国工商银行个人业务凭证、中国建设银行转账凭条、东亚银行（中国）有限公司电汇凭证证明：孙于2010年1月22至23日分10次汇款至徐账户共计1900万元，刘军通过东亚银行汇款至徐账户900万元；赖于2010年4月2日分5次汇款至徐账户共计1500万元。
（2）中国工商银行电汇凭证、中国建设银行客户回单证明：赖于2010年6月2日分4次汇款共计3000万元至北京市体育基金会，附加信息及用途为中技海洋公司工程专款。
15、有关涉案公司情况的书证：
（1）天亿贵联公司工商登记手续。
（2）中技海洋公司工商登记手续。
（3）天津春海公司企业法人营业执照副本。
16、被告人赖克江的供述证明：孙是赖的老板，赖和孙一共给其4300万元，这笔钱是收购中技海洋公司和天亿贵联公司股权的钱，最终目的是掌握四块玉项目，这些钱打到了其工商银行账户上。其中3000万元给了中技海洋公司的实际控制人徐，其留下1300万元左右，等徐把中技海洋公司和天亿贵联公司的股权收购完成后，再把1300万元给他。因为中技海洋公司实际控制天亿贵联公司的股权，所以其让徐负责收购中技海洋公司其他股东周和谢的股权，这样就可以掌握四块玉项目了。2010年周、谢、徐把天亿贵联公司卖给其，其还去工商局办理了变更登记，重新办理了营业执照和公章，2010年6月，其到工地才发现周和徐把项目转给了天津春海公司。后来周和谢的股权不卖了，其就没有完全控制天亿贵联公司和中技海洋公司，这块地现在由天津春海公司和其实际投资。其把钱给了施工方中技集团和胡志刚个人指定的账户，体育局曾经开会要求其先垫资恢复开工，然后再谈合作和收益的事情。其给了施工方大约5000万元。
针对指控被告人赖克江骗取事主曹人民币500万元的事实，一审阶段，公诉机关向法庭提供了以下证据：
1、被害人曹（玺瑞达公司法定代表人）的陈述证明：2010年8月左右，其通过朋友介绍认识了宏地公司的赖克江。赖克江讲宏地公司要融资开发房地产项目。2010年10月19日，其与赖克江签订了《协议书》，借给赖克江500万元，赖克江用天亿贵联公司开发的北京国际体育交流中心项目的使用管理权和收益权作担保，借款应于2011年1月18日连本带息一并偿还。但之后仅还给其100万元，其他款项一直未偿还。其了解到赖克江提供的天亿贵联公司与中技海洋公司签订的《合作协议》及其他文件是伪造的。
2、《控告书》的主要内容证明：2010年10月19日，赖克江宣称其控制的宏地公司及天亿贵联公司已在北京体育基金会立项开发的北京国际体育交流中心项目中取得经营开发权，并以能让曹成为该项目的股东或合伙人为诱饵，向玺瑞达公司借款500万元，同时赖克江以该项目的使用管理和收益权为担保。在借款期满后，玺瑞达公司于2011年5月30日向赖克江追回100万元。后赖克江编造各种理由不予偿还剩余400万元。玺瑞达公司持赖克江提供的所谓北京市体育基金会盖章授权给天亿贵联公司合作开发的授权文件，到北京市体育基金会核查。经北京市体育基金会秘书长张1证实，该项目曾只与香港天怡公司签署过《合作建设协议》，从未与其他公司签署过任何协议，也从未授权任何公司代替香港天怡公司在该项目中的合作开发权利，由此可见赖克江提供的全套合作开发文件是虚假的，文件中的北京市体育基金会的公章也是伪造的，赖克江控股公司在该项目中的权利也是子虚乌有的。
3、《协议书》的主要内容证明：甲方玺瑞达公司应乙方宏地公司请求向乙方出借资金500万元，用于乙方子公司天亿贵联公司合作开发的北京国际体育交流中心项目的前期费用；期限自2010年10月19日至2011年1月18日，月息8%；乙方以天亿贵联公司在该项目的使用管理和收益权作为还款担保。
4、中国工商银行进账单的主要内容证明：日期2010年10月19日，出票人玺瑞达公司，收款人宏地公司，金额为500万元。
5、中国工商银行客户存款对账单的主要内容证明：户名宏地公司；2010年10月20日收到玺瑞达公司500万元，摘要借款；同年10月21日汇入宏地公司卢龙分公司200万元、北京鼎鑫万家科技有限公司80万元、深圳市佳斯达投资有限公司10万元、发放工资9.8万元，以“同城票据交换差额户”及“待提出票据交换及转汇款”名义支出共计200万元。以上共计499.8万元。
6、《承诺》的内容证明：“我公司向玺瑞达公司借款伍佰万元整，定于2011年5月27日前还清本金，借款人赖克江，2011年5月19日。”
7、中国建设银行北京市分行营运管理部进账单（收账通知）的内容证明：时间2011年5月27日，出票人宏地公司，收款人玺瑞达公司，金额100万元。
8、被告人赖克江的供述证明：其认识曹，他是北京玺瑞达公司的负责人。其以四块玉项目需要投资为由，向曹的公司借款500万元，后来还给他100万元，现在还欠他400万元。这些都有借款合同和借条，时间是在2010年冬天。这些钱给了王2大概400万元，是操作空军大雅宝招待所项目的费用，剩余的钱用于其公司经营了。还曹100万元是因为借款到期了。
针对指控被告人赖克江骗取事主张2人民币110万元的事实，一审阶段，公诉机关向法庭提供了以下证据：
1、被害人张2在侦查阶段的陈述证明：2010年11月初，其通过朋友介绍认识了赖克江。赖克江说自己是宏地公司的负责人，四块玉是其公司与体育局合作开发的项目，可以出售四块玉的房产50年的使用权，没有大产权。赖克江还带其去四块玉项目现场看过。后赖克江以宏地公司名义与其签署了《投资建房协议》，承诺将四块玉项目中的一处300平方米房产出售给其，价格是每平米1.2万元，共计360万元。其分4次把110万元存入赖克江的个人工商银行账户内。这钱是购买房产的首付款，其余的在封顶后再付。但在付完110万元之后就找不到宏地公司和赖克江了。后其发现网上流传赖克江因诈骗被抓，就来报案了。赖克江给其看过天亿贵联公司的工商登记资料、体育局关于该项目的批复文件，为的是说明四块玉项目是赖克江的。
张2在审查起诉阶段的陈述证明：2010年10月底经林龙子介绍认识了赖克江。赖克江说他在北京有龙潭湖和金宝街2个项目。2010年11月中下旬，林龙子约其去龙潭湖的项目看一看。其到那以后，赖克江带其进到施工现场，当时已经挖完坑。赖克江说资金紧张，可以按成本价将房子卖给其。其回去和家人商量了一下，觉得无产权也无所谓，反正自己住，就商量买100平米。后赖克江约其去宏地公司见面签合同。合同上的每平米1.2万元是赖克江提出来的。赖克江还说给写300平米，到开盘时先把前期的100平米卖掉，再买剩余的200平米。《投资建房协议》是赖克江起草的，其中第二项说是联建房，其签合同时没有注意看，之前一直说是买，这是赖克江做的一个文字游戏。赖克江带其去现场时，进去的时候不是很顺畅，不像是去自己的项目，里面的施工人员都不认识他。
辨认笔录证明，被害人张2从12张不同男性照片中辨认出赖克江。
2、被害人张2出具的《情况说明》的主要内容与被害人张2的陈述一致。
3、《投资建房协议》的主要内容证明：甲方宏地公司与乙方张2经充分协商，乙方自愿投资参与甲方的联建项目。乙方投资参与联建房屋面积为300平方米，其功能为住宅，单价按每平米1.2万元计算，总价360万元。
4、中国工商银行个人业务凭证证明：2010年12月1日至2011年3月4日间，分4次汇入赖克江账户共计110万元。
5、被告人赖克江的供述证明：四块玉项目不完全是其的，还有周、谢、王4和体育局的。房子盖好后几方可以分配，没有盖好或者只盖到框架时候，不能分配。其没有对外销售过这个房子，房子产权是体育局的，只能转让使用权，其也没有转让过使用权。其通过林龙子认识的张2，他当时从国外回来没有工作，想到其公司工作，是其担保公司的员工。其没有将四块玉项目的房产卖给过张2。张2给过其100万元或50万元投资款。《投资建房协议》只是对张2投资的担保。
上述证据经庭审举证、质证，一审法院审查后认为：在案证据证明被告人赖克江在向被害人曹借款500万元以及从张2处获取110万元之前已经完成了对天亿贵联公司的控股，实际参与了该项目的投资经营，故指控赖克江虚构需要资金投资该项目骗取曹500万元，虚构系该项目开发商骗取张2110万元的证据不足，本院均不予认定。被告人赖克江及其辩护人的相关辩解和辩护意见，本院酌予采纳。
一审阶段，辩护人针对上述指控，向法庭提供了以下证据：
1、赵22011年写的亲笔证词，欲证明赖克江多次向孟借钱的情况。
2、孟在2014年给李通电话的录音的主要内容，欲证明孟与赖克江之间属民间借贷。
3、说明一份，欲证明孟就原判认定赖克江诈骗其1200万元的事实，向北京市朝阳区人民法院提起民事诉讼。
上述证据经庭审举证、质证，一审法院审查后认为：在案证据证明孟所提供的赖克江所写借条的借款金额中含有利息，起诉指控借条中的借款金额6800余万元为诈骗金额的事实不清，应以转账汇款凭证确定赖克江获取钱款的数额。孟的陈述、证人赵2的证词及赖克江的供述均能证明，赖克江向孟借款时并未明确表明其已经获取金宝街空军招待所项目；赖克江供称及在借条中表明用四块玉项目（国际体育交流中心）作担保的内容，也能得到孟及相关证人证言的印证；赖克江通过收购中技海洋公司而成为天亿贵联公司的控股公司，且在后期也实际参与了四块玉项目的投资经营，该担保的内容是对客观事实的表述。故公诉机关指控赖克江虚构需要投资金宝街空军招待所项目的事实，诈骗孟人民币6800余万元的事实不清，证据不足，本院不予认定。
一审法院认为，被告人赖克江无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，编造虚假事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人赖克江合同诈骗被害人丁、王1的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，惟指控金额有误，本院予以纠正；指控赖克江诈骗孟的事实不清，证据不足，指控赖克江合同诈骗孙、赖、曹、张2均证据不足，本院不予支持。案发后，赖克江的亲属代为退还被害人440万元，可酌予从轻处罚。故依法判决：一、被告人赖克江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元。二、继续追缴被告人赖克江的犯罪所得人民币六十万元，发还被害人丁、王1。三、冻结在案的中国工商银行股份有限公司北京国贸大厦支行王2名下账户内的存款及利息并入上述追缴项执行。
北京市人民检察院第二分院的抗诉意见为：北京市第二中级人民法院（2014）二中刑初字第990号刑事判决书认定事实确有错误。具体理由如下：判决书认定赖克江的宏地公司已经参与经营了“四块玉”项目，不存在赖克江虚构事实的理由不成立。判决书认定被告人赖克江在金宝街项目中诈骗丁、王1500万元，属于认定事实错误。赖克江与孟均能证实借款的起因是为投资金宝街项目，且赖克江在明知不可能取得金宝街项目后，仍以此为理由向孟大量借款。赖克江供述已投资“四块玉”项目与证言相矛盾，且赖克江也不可能获得该项目。此时赖克江债务缠身，与本案其他被害人的纠纷尚未解决，无力偿还孟的借款。起诉书指控被告人赖克江犯合同诈骗罪、诈骗罪事实清楚，证据确实充分，应当认定。
北京市人民检察院支持刑事抗诉意见为：一审法院判决书认定被告人赖克江在金宝街项目中诈骗丁、王1500万元判决属于认定事实错误。被告人赖克江在签订、履行合同的过程中，非法占有被害人丁、王1的人民币1000万元，应当全部认定为犯罪数额。因此，北京市人民检察院第二分院的抗诉部分正确，我院依法予以支持。请二审法院依法纠正。
上诉人赖克江的上诉理由为：一审判决认定其犯合同诈骗罪，事实不清，证据不足，请求二审法院改判其无罪。赖克江的辩护人的辩护意见为：认可一审判决对涉及孟、孙、曹、张2案件的无罪事实的认定。但认为一审判决认定赖克江合同诈骗王1、丁的事实存在严重错误，该判决采用的证据除被害人（报案人）单方证言外，其他证据中，王2证言、王3证言、空军司令部出具书面《情况说明》、赖克江与空军签订《协商备忘录》、银行交易查询单、空军未盖章的《空军大雅宝招待所置换协议》等均证明赖克江没有虚构已获得金宝街项目进行诈骗，没有非法占有被害人500万元。赖克江在本案中的行为不属于合同诈骗，属于民事商业合同行为，丁、王1应通过民事诉讼追索赖克江拖欠的合作款。
根据上述事实及相关证据，本院对一审判决的结果及控、辩双方所发表的意见综合评判如下：
一审判决认定“指控赖克江诈骗孟的事实不清，证据不足，指控赖克江合同诈骗孙、赖、曹、张2均证据不足，不予支持”确属正确。北京市人民检察院对于北京市人民检察院第二分院所提相关抗诉意见不予支持的出庭意见亦属正确。
原判认定赖克江实施合同诈骗丁、王1钱款的事实不清，证据不足。理由如下：在案王2、王3证言、空军司令部出具的《情况说明》、《补充说明》等证据证实，赖克江委托王2与空军司令部直属工作部副部长邸、北京首库房地产开发有限公司法定代表人王3进行商谈，由赖克江的宏地公司出资购买丰台五里店277号土地，用于置换空军大雅宝招待所土地进行开发。之后，赖克江使用合作意向书和空军未盖章的协议，向丁、王1进行融资，在和丁、王1商谈过程中，赖克江将需要融资进行金宝街项目开发的有关事项明确告知了二人，空军司令部出具的《情况说明》、《补充说明》以及王3的证言也证实，只有王2直接与他们接触商谈宏地公司进行金宝街土地置换开发等情况，并签署了合作意向书和土地置换协议，虽然赖克江没有按照宏地公司与空军司令部直属工作部签订的《协商备忘录》的约定向空军支付8亿元预付金，但空军方面就空军大雅宝招待所置换到丰台五里店等事宜与首库公司签署了协议，也未终止与宏地公司的联系，而赖克江从王2处获知项目进展情况后，亦在为争取获得此项目的开发权进行融资。其间，空军司令部直属工作部未将与东城区房屋土地经营管理中心签署协议之事告知王2或赖克江。丁、王1与赖克江签订合作协议后，先后通过银行转账的方式给付赖克江1000万元，上述钱款赖克江部分转给王2，部分被赖克江用于公司经营，此做法亦应当属于公司正常的资金运转行为，且在案银行转账材料、消费凭证、王2证言、赖克江供述等证实，赖克江自2010年7月至8月底先后转给王2数千余万元，赖克江供称，转给王2的钱款应是开发金宝街项目的款项，王2将上述钱款绝大部分用于购买汽车、首饰、皮包等奢侈品及个人和家庭成员使用，该事实，赖克江并不知晓。故一审法院认定赖克江将其中500万元占为己有与上述证据不符。丁、王1后以空军与其他单位签订了协议为由，向赖克江追要上述钱款时，赖克江同意原投资作废，并写了1000万元转为借款的书面借条，在案发后偿还丁、王1440万元，丁、王1亦表示对赖克江予以谅解。综上，一审法院认定赖克江采取虚构已获得金宝街空军招待所置换项目的事实，以合作开发该项目的名义非法占有丁、王1钱款的事实不清，证据不足。
本院认为，原审判决认定赖克江犯合同诈骗罪所依据的证据，主要是丁、王1与赖克江2010年7月14日所签订的合作协议中，写有赖克江获得了金宝街项目所有权，以及赖克江所持协议并未有空军方面的盖章等。经查，在双方商谈中，赖克江将融资后争取获得金宝街项目开发的真实情况告诉了丁、王1。赖克江所持未盖章的协议并不具有法律效力，现其没有虚构事实，亦没有非法占有丁、王1钱款的主观故意。因此，一审判决认定赖克江犯有合同诈骗罪的事实不清，证据不足，不能成立。北京市人民检察院所提部分支持抗诉意见，本院不予采纳。上诉人赖克江及其辩护人分别所提上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第二中级人民法院（2014）二中刑初字第990号刑事判决主文第一、二、三项，即：一、被告人赖克江犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元；二、继续追缴被告人赖克江的犯罪所得人民币六十万元，发还被害人丁、王1；三、冻结在案的中国工商银行股份有限公司北京国贸大厦支行王2名下账户内的存款及利息并入上述追缴项执行。
二、上诉人赖克江无罪。
三、冻结在案的中国工商银行股份有限公司北京国贸大厦支行王2名下账户内的存款及利息退回原公诉机关北京市人民检察院第二分院依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 王建华
审判员 闫 颖
审判员 罗 勇
二〇一五年九月八日
书记员 于 楠
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