▍文 孙裕广
▍来源 广东广强律师事务所
P2P非法集资犯罪因其较大的社会危害性，自去年年末以来成为公安部门重点打击的犯罪类型，涉案人员被判处的罪名基本上是非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。平台的职务架构与P2P借贷标的审核、发标、回款等操作流程直接相关，在网贷中的每一个环节都可能有部分员工因提供帮助行为而被牵涉进来，被起诉的主体较于一般经济类犯罪而言人数更多，又由于P2P非法集资犯罪属于新型犯罪，任何种职务、担当何种工作会被追究责任，公检系统尚缺乏统一标准。为使无罪的人不被追究刑事责任、罪轻的人不被予以重罚，需审慎阅卷，把握核心辩点。
本文有意将“员工”界定为除实际控制人以外的主体，并根据司法实践将担任以下职务的员工列为可能被卷入P2P平台非法集资犯罪风波的高危主体：1. 挂名的法定代表人、股东；2. 董事、监事、高级管理人员；3. 运营总监、业务员（招标与引资）、风控人员、财务人员、技术人员、培训师。需要补充的是，担任以上职务的主体并不当然的成为被追诉的对象，判断依据应回归到员工实际参与平台运营的具体行为。
下文将分为两部分，分别是“辩护思路”和“质证”。其中，辩护思路主要分为“以单位犯罪驳自然人犯罪的策略”与“无法认定单位犯罪时的辩护策略”两个层次；“质证”部分将列示实务中常见的证据类型，以及部分证据的质证要点。
一、辩护思路
（一）以单位犯罪驳自然人犯罪
1. 单位犯罪认定的意义
根据《刑法》第176条的规定，认定单位犯罪的，自然人中仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，由此，可排除非主管人员或非直接责任人员的刑事责任。另外，从《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知，单位犯罪的入罪标准高于自然人犯罪，单位犯罪的入罪标准远高于自然人犯罪，即便涉案金额均已达到入罪标准，在同等金额的情况下，需要为单位犯罪承担责任的员工也可能获得相对于自然人犯罪较轻的处罚。
2. 单位犯罪中受处罚的自然人范围
根据《刑法》第31条的规定，“直接负责的主管人员和其他直接责任人”在单位犯罪中需要被判刑罚，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对这些人员进行了定义，直接负责的主管人员，“是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人”。其他直接责任人员，“是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员”。《刑事审判参考》第251号《北京匡达制药厂偷税案--如何认定单位犯罪直接负责的主管人员》提到对“直接负责的主管人员”应从两个方面加以把握：一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员；二是对单位具体犯罪行为负有主管责任。该两个条件缺一不可。
3. 单位犯罪的论证方式
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》从正面提供了单位犯罪的认定标准，即“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪”。而根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》第二、第三条则反向提供了认定标准：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。因此，辩护时需要考虑两个核心要点：一是涉案公司的设立情况，包括设立目的与设立过程，二是涉案公司的业务状况，非法集资业务是否已成主营业务；三是非法集资活动的开展状况，是否以单位名义实施犯罪，违法所得是否归单位所有。只有在公司合法设立， P2P非法集资活动并非其主营业务，且以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的情况下，才能以单位犯罪论处。
但需要指出的是，在笔者所能搜索的23个案例中，有12例案件的辩护律师使用了以单位犯罪驳自然人犯罪的策略，但均被法院驳回。
（二）无法认定单位犯罪时的自然人无罪辩护
1. 论证员工参与P2P网贷运营期间平台为合法中介，员工与其离职后的平台非法集资犯罪活动无关
首先需要明确P2P网贷合法的操作是为民间借贷提供中介服务，违规甚至涉嫌刑事犯罪的操作是借平台中介之名、行吸存或集资诈骗之实。央行在2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部级联席会议上就列示了P2P网贷的非法模式：（1）理财-资金池模式。部分P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给投资人，或者用先归集资金、再寻找借款对象等方式，使投资人的资金进入中间账户，产生资金池。（2）不合格借款人导致的非法集资风险行为。部分P2P网络借贷平台经营者未尽到核查借款人身份真实性的义务，未能及时发现，甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息，向不特定多数人非法募集资金。（3）庞氏骗局模式。个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利率借款标的，非法募集资金，并采用“借新贷还旧贷”的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后卷款潜逃。虽然该会议内容并非为规范性法律文件，但在当前缺乏资质许可、监管程序下，可以此作为判断平台合法与否的依据。另外，综合中国人民银行《P2P网络借贷平台应加强风险提示》和十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，员工不涉及非法集资犯罪的安全港是其参与的平台同时满足以下条件：平台保持中介性质；自身不提供担保；不私设资金池；借款项目与投资一一匹配。但根据P2P网贷行业实际情况，大多数企业尚未委托第三方托管资金，此种情况是否当然地涉嫌非法吸收公众存款罪？除吸收资金数额未达犯罪数额的辩点外，还可以把握以下辩点：平台虽以自身账户作为相关款项的中间账户，但平台在操作时并不是先归集资金、再寻找借款对象，且不存在期限错配、拆分借贷标的行为，资金停留时间短，以此论证不存在私设资金池的行为，从而区别于非法吸收公众存款罪的“吸收存款”行为。
2. 论证员工参与P2P网贷运营期间，平台相关主体虽然涉嫌非法集资犯罪活动，但员工并未为共同犯罪提供帮助
论证思路是从非法吸收公众存款罪与非法集资罪的主客观犯罪构成出发。一方面，员工主观上没有认识到平台涉嫌非法集资犯罪的主体借用P2P平台合法经营的外观吸收资金乃至施行非法占有目的的集资诈骗。主观认识方面需要通过客观表现加以佐证，如具有一定影响力的媒体对P2P平台业界声誉、规模的宣传强化了员工对平台合法经营的信心；P2P平台为员工提供的操作手册、平台网站给用户的操作指引不能看出平台私设资金池、自身担保、虚构借款标；P2P平台工作分工明确，员工所在的岗位性质及工作内容均不可能推断出其知悉平台存在非法集资；在获知P2P平台存在非法集资后马上离职；员工拒绝上级主管交代的违规操作；员工对非法集资的行为持否定态度。另一方面，员工客观上既没有实施非法集资的行为，也没有教唆、指使、帮助他人实施犯罪行为。论证内容包括员工的工作性质、工作内容，如平台非法集资活动操作时跳过该员工的工作环节直接进行，或者平台存在部分合规项目而该员工所跟进的项目均属合法合规，由此证明其未参与非法集资活动。需要注意的是，职称并不能直接推断出工作内容，名为主管、总监并不一定介入具体的非法集资工作，辩护律师会见当事人时应详细了解工作内容、当事人工作期间需打交道的部门及相关人员、当事人需要把关的项目资料以及所要接触的其他资料等。
（三）无法认定单位犯罪时的自然人轻罪与罪轻辩护
1. 构成非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗罪（轻罪辩护）
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪相比，法定量刑相对较轻，宜采取肯定此罪而否定彼罪的辩护方向，以达到法定量刑相对较轻的辩护效果。这一辩护思路亦得到了最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的支持：“行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。两罪最大的区别，首先是主观方面行为人是否有“非法占有”的故意，其次是客观方面行为人是否有“欺诈”的行为。集资诈骗罪要求兼具“非法占有”的故意和“欺诈”的行为，而非法吸收公众存款罪则不然，因此，辩护时应把握这两个要点的认定问题。《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在第4条列举了认定为“以非法占有为目的”的7种情形，通过否定员工为这些行为提供帮助，从而打掉主观上“以非法占有为目的”的指控。
2. 员工具有从轻、减轻处罚情节（罪轻辩护）
为员工作罪轻辩护时，可从以下两个方面进行论证：一是员工在案件中仅起次要或者辅助作用，应认定为从犯；二是员工实际参与非法集资案的集资数额较小，不应以主犯非法集资的总数额认定责任。可将如下情况纳入以上两个方面论证的依据：员工的入职时间、职位及主要工作、薪酬计算方式、在公司及具体部门中的地位、与非法集资犯罪主犯之间的联系、对项目推进或个别环节是否起决定性的作用等。
（四）量刑方面的辩护
量刑方面的辩护应围绕涉案员工是否具有自首、坦白、立功、适用缓刑的情节展开。P2P平台涉刑由经侦部门介入侦查，部分涉案员工可能会收到通知要求配合公安机关调查，此时员工因尚未受到讯问、未被采取强制措施，自动投案、如实陈述案件事实，符合可以从轻或者减轻处罚的情形。即便涉案员工不具备自首的情节，但如实供述自己罪行（坦白），亦可能获得从轻处罚。涉案员工如有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，构成立功的可获从轻或者减轻乃至免除处罚。涉案员工犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的，可向法院提出应对该员工宣告缓刑。
二、质证
（一）证据
在P2P非法集资案中，用以证明犯罪行为的证据材料主要包括：1. P2P平台公司、担保公司在相关行政部门的登记资料；2.银行（或第三方支付）账户凭证及交易流水明细；3.线下借款合同、线上电子合同及借贷双方身份资料、担保资料；4.平台网上图文资料及线下运营的相关文件，包括招标计划书、立项审查资料、项目审查报告、风控报告、审批决定书、借款发放资料、款项用途跟踪报告、结项报告；5.会计师事务所出具的专项审查报告；6.司法会计技术协助文书；7.P2P平台服务器数据光盘；8.现场勘验资料；9.被害人提供的报案材料；10.犯罪嫌疑人讯问笔录；11.被害人陈述材料；等等。
（二）部分证据的参考质证要点
1. 电子证据
电子证据的质证要点是从互联网、计算机终端提取的证据在提取、勘验的过程中是否符合程序性规定，这些规定包括：
《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》的第三章关于“现场保护”的程序性规定；《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的第二章、《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》的第三十二条关于“计算机犯罪现场勘验与电子证据检查”的程序规定；《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的第三、四、五、六、七章关于“电子证据的固定、存封”、“现场勘验检查”、“远程勘验”、“电子证据检查”、“勘验检查记录”的程序性规定；《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》的第三、四、五条分别关于“网络犯罪案件的初查”、“网络犯罪案件的跨地域取证”以及“电子数据的取证与审查”的程序性规定。
对于公安机关违反以上程序性规定，均可以证据存在合法性、真实性问题，依法应予排除，不作为定案的根据，相关依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十九、第七十三条、第九十三条、第九十四条的规定。
2. 会计师事务所出具的专项审查报告
在部分案件中，司法机关并未聘请鉴定机构对P2P平台犯罪数额提供书面鉴定意见，而是聘请会计师事务所出具相应的报告。然而，一般会计师事务所出具的报告最明显的缺陷在于其仅能被动地从他人提供的资料中出具带保留意见的报告，因此这种统计是不完全的，又因为一般的会计师事务所缺乏鉴别材料真伪的能力，其统计所得的数据在真实性方面存疑。关于平台犯罪数额的统计应属于司法鉴定的范围，而《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第3条规定了鉴定机构、鉴定人员的登记管理制度，广东省司法厅亦将司法会计审计鉴定纳入登记管理范围，每年度公布《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（广东省）》。笔者认为司法机关需要对有关犯罪数额的证据进行司法会计鉴定的，须委托在名册内具有司法会计鉴定资质的鉴定机构和鉴定人进行。因此，会计师事务所出具的报告与待证的犯罪数额存在关联性问题，不能作为认定犯罪数额的证据。
附件：员工被判非法集资犯罪的量刑统计表
一、指控罪名为集资诈骗罪、判决罪名为非法吸收公众存款罪
二、指控罪名及判决罪名均为非法吸收公众存款
三、指控罪名及判决罪名均为集资诈骗罪
四、指控罪名和判决罪名均为诈骗罪
注：责任主体一栏省略行为人姓名，保留其在案件中的职务名称用以区分，但职称并不能完全反映职务内容，关于行为人犯罪行为的描述详见案例。
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