唐山市中级人民法院
刑事判决书
抗诉机关河北省滦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，中共党员，昌黎县人民法院党组成员、执行局局长。因涉嫌执行判决、裁定失职罪于2010年3月31日被秦皇岛市人民检察院取保候审，2011年7月21日经唐山市人民检察院决定逮捕，同年7月23日由滦县公安局执行逮捕，同年8月4日经唐山市人民检察院决定被取保候审。
辩护人安伟华，河北碣阳律师事务所律师。
辩护人康松，河北权智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜某，中共党员，昌黎县人民法院执行局助理审判员。因涉嫌执行判决裁定失职罪于2010年3月31日被秦皇岛市人民检察院取保候审，2011年7月21日经唐山市人民检察院决定逮捕，同年7月23日由滦县公安局执行逮捕，同年8月4日经唐山市人民检察院决定被取保候审。
辩护人李爱静，河北碣阳律师事务所律师。
河北省滦县人民法院审理河北省滦县人民检察院指控原审被告人刘某、杜某犯执行判决、裁定滥用职权罪一案于2012年7月18日作出（2011）滦刑初字第159号刑事判决。原审被告人刘某、杜某不服，提出上诉，本院于2012年10月31日作出（2012）唐刑终字第346号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河北省滦县人民法院于2014年6月9日作出（2013）滦刑重字第3号刑事判决。宣判后，原公诉机关河北省滦县人民检察院提出抗诉，原审被告人刘某、杜某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院指派检察员姚兆亮出庭履行职务，原审被告人刘某、杜某及辩护人安伟华、康松、李爱静均到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省滦县人民法院认定，2006年3月17日，秦皇岛求然房地产开发有限公司（以下简称求然公司）向昌黎县人民法院提起诉讼，要求被告秦皇岛开发区海诚房地产开发公司（以下简称海诚公司）归还其借款人民币50万元（以下均为人民币）。2006年3月20日，昌黎县人民法院作出（2006）昌民初字第535号民事调解书，调解内容为海诚公司于2006年3月23日前归还张某甲个人借款50万元。
2006年3月27日，求然公司向昌黎县人民法院申请强制执行。2006年4月5日，张某甲与海诚公司的代理人霍某同时来到昌黎县人民法院执行局局长刘某办公室，询问（2006）昌民初字第535号民事调解书的执行情况，刘某将案卷让内勤找出后，遂将下乡办案途中的执行员杜某电话召回，并将该案交其负责执行，同时告知其该案双方当事人已自行达成和解。杜某对存在瑕疵的裁判文书未严加审核，且对到场的当事人主体身份及其相关手续未予仔细核实，便按照刘某的指示以双方当事人自行达成和解协议为由制作了执行和解笔录，即海诚公司以昌黎黄金海岸二经路东13333平方米土地使用权抵顶借款50万元和执行费3750元（该宗土地系1998年11月海诚公司以出让方式取得，但一直未开发建设）。之后，被告人杜某便起草并由被告人刘某签发了昌黎县法院（2006）昌执字第218-1号民事裁定书，裁定将海诚公司所拥有的昌黎黄金海岸二经路东13333平方米土地使用权抵顶所欠申请人（求然公司）借款50万元及执行费3750元，同日向昌黎县国土资源局送达了查封该宗土地协助执行通知书。2006年4月12日，被告人杜某再次以双方当事人达成执行和解为由向昌黎县国土资源局送达了（2006）昌执字第218-2号民事裁定书，裁定解除对昌国用（1998）字第293号土地的查封，并向昌黎县国土资源局送达了协助执行通知书，要求昌黎县国土资源局将13333平方米土地过户到求然公司名下。2006年4月14日，求然公司向昌黎县国土资源局提出变更土地登记申请，昌黎县国土资源局依据该地块的基准地价核算，当日以8万元／亩的价格给昌黎县财政局出具了按总地价159．9963万元标准缴纳的契税纳税通知书，缴纳契税金额为6.3998万元。求然公司于当日交纳了契税6.3998万元。而昌黎县国土资源局在对申请转让的土地进行勘查后，却于2006年4月28日召开了关于求然房地产开发公司申请转让海诚公司名下的黄金海岸二经路东13333平方米土地例会，经研究决定，要求申请人求然公司应当提供土地证及地上房屋评估报告、双方法人及法人代表签字的协议。2006年5月10日，求然公司委托唐山兰德资产评估有限公司对该宗土地进行价格评估，经评估该宗土地价值162.88万元，昌黎县国土资源局将该评估报告存档备查。昌黎县国土资源局依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》以对昌黎县人民法院协助执行通知书应当先予执行为由，于2006年6月15日，将该宗土地过户到求然公司名下，并核发了土地使用权证。
另查明，张某甲于2006年3月30日申请设立登记秦皇岛求然房地产开发有限公司，2006年3月31日企业名称预先予以核准。2006年4月7日，求然公司通过公司设立登记审核并领取了营业执照，求然公司正式确立，公司性质为有限责任公司。
1995年12月北京市第一中级人民法院判决海诚公司偿付中国农村发展信托投资公司本金1300万元及其利息、罚息。1996年8月该院裁定冻结、划拨海诚公司银行存款，2000年2月因海诚公司无履行能力，裁定中止执行。
上述事实有下列证据予以证实：
（一）公诉机关提供的证据
1.被告人刘某供述：2006年4月5日上午，求然公司、海诚公司、鼎典置业公司的代理人到其办公室了解求然公司诉海诚公司的案件执行情况，并称案件双方当事人已商量好，准备和解。于是其让内勤把案卷找出，由杜某主办该案。当时在其办公室，双方当事人制作了和解笔录。杜某拟制了（2006）昌执字第218-1号民事裁定书，并由其签发，裁定内容为被执行人海诚公司以昌国用（1998）字第293号土地抵顶所欠求然公司50万元及执行费3750元。当天，即根据该民事裁定书下达了（2006）昌执字第218-1号协助执行通知书，通知昌黎县国土资源局查封了海诚公司名下的20亩土地，2006年4月12日下达了（2006）昌执字第218-2号协助执行通知书，通知昌黎县国土资源局解除对该宗土地的查封，并要求将该宗土地过户到求然公司名下。杜某给昌黎县国土资源局下达协助执行通知书向其请示了，其表示同意。其认为当事人双方协商同意就可以了，所以没有为土地评估作价，也没有向土地部门咨询。其让杜某审查了该土地是否是划拨土地，其他方面没有考虑，也就是说土地是否符合转让条件及其禁止转让情形，其没有考虑。作为执行法官应当对执行和解协议的合法性进行审查，其承认自己把关不严，没有完全尽到审查监督职责。收取多少税款与法院执行没有任何关系。
当庭供述：其将该案交由杜某办理是因他有办理土地执行案件的经验，杜某是在下乡途中被其打电话叫回来的。
2.被告人杜某供述：2006年4月5日上午，其与执行庭副庭长朱玉生、书记员康洪滨三人下乡途中接到执行局长刘某的电话，让其回来，说分给其一个案子。上午大概9点半左右其回到院里去见刘局长。进入刘某局长办公室后，其看见除刘某局长外还有一男一女两个人，刘局长向其介绍了这两个人，男的是求然公司的经理张某甲，女的是海诚公司的委托代理人霍某。刘局长跟其说：“这个案子交给你，算你的案子，他们两家都协商好了，用被执行人黄金海岸的一块地抵顶借款，你们记个录，出个裁定，他们的案子就结了，没咱们事了。”说完刘某局长把案卷给其。当时其和书记员康洪滨就给当事人双方做了和解执行笔录，笔录大概内容就是海诚公司用黄金海岸的一块地抵顶拖欠求然公司的借款50万。做完笔录，他们双方都在笔录上签字按印。然后其与刘某局长一起到内勤办公室，由刘局长口述，内勤蒋某在电脑上打出了（2006）昌执字218-1号民事裁定书。打出来后其草拟了裁定书的稿纸头，由副庭长朱玉生签字后再由刘某局长签发。其在刘某局长办公室将民事裁定书和协助执行通知书给了双方当事人，当天就向昌黎县国土资源局下达了协助执行通知书，要求查封被执行人海诚公司位于黄金海岸的20亩土地。2006年4月12日向昌黎县国土局送达了协助执行通知书，要求昌黎县国土资源局将该20亩土地过户于申请人求然公司名下。当时有土地证，其认为如果要是不能执行的话，土地部门应该向其提出异议。当时认为只要被执行的财产双方达成和解协议就可以抵帐。其执行该案时适用的是《最高人民法院适用民事诉讼法若干问题意见》第301条，其是第一次办理相关土地的案子，之前没有接触过房地产的案件，对有关房地产的法律和规定不熟悉。当时其认为这是局长交办的案件应该没问题而且双方当事人自行达成和解协议，所以其未进行调查。在执行该案过程中，其没有审查该宗土地的权属及是否有禁止性法律规定，从而给海诚公司造成了重大经济损失，是其失职。在办案过程中刘某没有给其任何指示。
3.证人牛某证明：2006年3月份，其主办了秦皇岛求然房地产开发公司诉秦皇岛开发区海诚房地产开发公司民间借贷纠纷一案。在案件审理过程中其向霍某核实过范某的情况，她说她是受范某的委托来代为参加诉讼的，她还向其出具了海诚公司范某的授权委托书，范某没有到场。其对芦会民没有印象。开庭审理过程中，霍某承认海诚公司与求然公司存在50万元的债权债务关系，所以其没有让霍某提供借条或者公司往来账目等证据。在案件初审阶段，张某甲说海诚公司欠他个人50万元，在案件审理过程中他注册了求然公司，申请将债权转让给求然公司，其考虑到求然公司是他个人成立的，债权的转移不损害他人利益，就同意了。
4.证人康某证明：其于2005年1月4日至2006年5月7日在昌黎县人民法院执行局任书记员。参与过2006年求然房地产开发公司与海诚房地产开发公司案子的执行工作。当时他们来了三四个人，有男也有女，其印象最深的有张某甲。张某甲是求然公司的代表人，霍某是海诚公司的代表人，张瑞是哪一方的代表人记不清了。核对过张某甲和霍某的身份，张瑞的身份在笔录中显示没有核对过，至于为什么不核对张瑞的身份其记不清了。询问人是杜某。（2006）昌执字218号民事裁定书、执行通知书都是2006年4月5日送达的。
5.证人王某甲（昌黎县国土资源局副局长）证明：土地转让的程序按土地管理法和城市房地产管理法和国务院关于国有土地出让转让的55号令。其参与了海诚公司通过法院执行程序转让求然公司（1998）293号土地的过程。现场勘查人员现场回来以后，其了解的情况是这块地周围有院墙，门口处有一约100平方米的二层小楼（警卫室），其他未建设。当时这块地上的投资未达到转让条件。海诚公司未按出让合同投资开发建设。从国土局2006年4月28日例会记录可以反映，内容由现场勘查人员汇报得出的结论。接法院协助执行手续后，国土局派人现场勘查，根据现场勘查情况召开业务例会，例会同意后为其办理转让手续。为求然公司办理该宗地的转让手续依据是：依据法院的裁定、协助执行通知书和三部委关于转让土地的执行的联合通知，国土协助执行。当时法院执行局没有来国土局调查该宗地的权属等状况。法院发出协助执行通知后，该宗土地不符合转让条件，国土局提没提出异议其不清楚，这件事不是其具体经办的，具体经办人员是王某乙。依照三部委执行的联合通知，国土局应当先予执行。将该地过户给求然公司，求然公司应提供申请书、身份证复印件、公司法人证明、法院裁定书、协助执行通知书、土地评估报告等资料，土地证原件。这种转让属于土地二级市场，土地价格评估应该由中介机构评估，是申请人求然公司委托的。进行土地评估报告的目的就是让申请人求然公司交纳契税，同时国土局办理过户时备案。当时张某甲拿着申请书、协助执行通知书等手续找其尽快办理过户手续，其对他说一切按照程序办理。
6.证人王某乙（昌黎县国土资源局耕保股）证明：海诚公司通过法院协助执行程序将（1998）293号地过户给求然公司，其是具体经办人。2006年4、5月份，求然公司向国土局业务窗口提出申请，要求国土局协助执行海诚公司名下的（1998）293号地过户到其名下，业务窗口受理后，召集耕保股和地籍股人员勘查现场，耕保股是其去的，地籍股是牛立嘉去的，还有求然公司的张某甲。看完现场做了一个现场勘查意见，并反馈给业务窗口，业务窗口让用地户提供办理过户手续的相关材料，材料齐全后转耕保股。耕保股审查材料并组卷上报，上报前召开局业务例会，全体与会人员同意交契税后报局长签字盖章，后转地籍股办理发证手续。其打印的局业务例会意见初稿。从现场看是不能转让的，投资强度达不到法律规定。因为有法院的民事裁定书和协助执行通知书，国土局按照“一院两部”关于执行的联合通知协助法院执行。昌黎县法院工作人员在下达协助执行通知书以前，没有到耕保股调查过，也没向其本人调查过。办理手续时，其也知道该地不能转让，没有向法院提出过异议。依照“一院两部”的联合通知，国土局应当先予执行。当时求然公司提供了申请书、营业执照、法人身份证明、法人身份证复印件，作价报告，土地证原件、法院裁定书和协助执行通知书。由于该宗地过户属于土地转让二级市场，土地评估由申请人求然公司委托中介评估所进行评估，评估报告交国土局地籍股备案审查，具体怎样审查的其不清楚。
7.证人蒋某证明：2002年7月至2008年4月其在昌黎县法院执行局负责内勤工作。（2006）昌执字第218号执行卷中第16、17页所显示的（2006）昌执字第218-1号民事裁定书是其打印的，其不清楚为什么没有签发稿的原稿。具体什么材料入卷是该案主办人的原因。其记不清是谁叫其打印的，其对这个案子没有一点印象。
8.证人张某甲（秦皇岛求然房地产开发有限公司总经理）证明：2005年芦会民找其个人借了50万元钱，到2006年的时候他还不了钱，于是其到昌黎县人民法院起诉芦会民。因为芦会民借款时是以秦皇岛开发区海诚房地产开发公司名义借的，其就以海诚公司为被告提起了诉讼。开始是以其个人名义起诉的海诚公司，后来由于秦皇岛求然房地产开发有限公司成立了，因为债权是其自己的，求然公司也是其自己的，所以把这50万元的债权转给求然公司没履行什么手续。其就把债权转到了求然公司，最终以求然公司名义起诉了海诚公司。起诉之后，其从法院拿到了（2006）昌民初字第535号民事调解书，法院调解要求海诚公司归还求然公司借款50万元。其找芦会民要求他还钱，他说还不上，但可以拿黄金海岸的20亩地抵偿债务。其开始不同意以地抵偿债务，但芦会民确实没钱，最终达成协议以黄金海岸二经路以东的20亩地使用权抵偿50万元债务。在2006年上半年，其和芦会民、霍某到昌黎县法院执行局申请执行（2006）昌民初字第535号民事调解书，后来执行局出具了民事裁定书，裁定把海诚公司在黄金海岸的20亩地使用权抵给求然公司。其到法院申请执行的过程中，当时在场人有霍某。在到法院诉讼之前其不认识霍某，她是芦会民公司的人，在诉讼中作为海诚公司的代理人。其对张瑞这个人没什么印象。2006年4月1日海诚公司和求然公司签署的和解协议是其亲笔签名，这份和解协议是其起草的。签这份和解协议时其和霍某在场。其不认识范某，只知道范某是海诚公司的法人代表。其认为土地是一种特殊商品，不能直接过户，所以决定到法院申请执行。芦会民还向北京东方求然房地产开发公司借款150万元，是芦会民和其经办的，没有其他人经手，也没有履行借条等手续，是后来给其补的借条。以现金形式借的，2006年的时候还了，是以现金形式还的。公司帐上没有记载，因为是其个人公司，公司也没有什么经营活动，所以都没有记账。
9.证人范某证明：1987年开始做个体服装生意，1996年至今在家待业。1995年曾丢失过一个钱包，钱包里除了有些钱外，还有其身份证和照片，其当时还到东华门派出所去报失。其从没担任过海诚公司的法人代表，根本就不知道这个公司的存在。其不认识张某甲、芦会民等人，也没在昌黎县人民法院参加过任何诉讼。法院没人找其核实过情况。
10.证人芦会民（北京兴建房地产开发有限公司总经理）证明：大概是2005年5月份，其装修鼎典度假村，资金不足，以海诚公司名义向张某甲借了大概两百万元，当时没有打借条，但在2005年年底的时候其应张某甲的要求给张某甲补过一张150万元的借条。补借条是龙某和芦海龙经手的，芦海龙是其儿子。
在借款前其向张某甲说过其收购了海诚公司，海诚公司有鼎典度假村和20亩土地的资产。除了用黄金海岸20亩土地顶了50万元债务外，其陆陆续续还了150万元。2005年底的时候，张某甲催促其偿还借款，其当时由于鼎典度假村没有经营收益，无力偿还借款，由于借款当时没有打借条，所以张某甲提出让其补张150万元的借条，另外50万元没有给张某甲补借条。张某甲催了几次让其先还50万元，其无力偿还，于是张某甲说要到法院起诉。由于其主要业务都在北京，所以其委托昌黎鼎典置业有限公司的霍某作为诉讼代理人出庭应诉。经过昌黎县人民法院开庭审理，法院出具了民事调解书，要求海诚公司在三天内偿还张某甲50万元。民事调解书生效以后，其还是无力还款，其提议用黄金海岸的20亩地抵顶欠张某甲的50万元借款，张某甲同意了。之后张某甲到昌黎县人民法院申请执行，昌黎县人民法院执行局出具了一份民事裁定书，裁定海诚公司以黄金海岸的20亩地抵顶求然公司的50万元借款以及诉讼费用。
范某的身份证复印件是2004年底其收购海诚公司以后王扶生移交给其的，在诉讼阶段由其提交给法庭的，海诚公司的公章和范某的法人章是由王扶生在2005年8月份交给其的。之后海诚公司的公章和范某的法人章就一直由其保管。大约在2007年初，其已经将20亩地给张某甲抵账了，也已经将鼎典度假村酒店（原来的太平洋假日酒店）给变卖了，海诚公司的资产都已经处理完了，其认为没有必要再留着海诚公司的公章和范某的法人章了，所以就将海诚公司的公章和范某的法人章给扔了。张某甲在起诉其之前多次找其催要欠款，并在2006年2月23日找到其要求其在“同意到昌黎县人民法院起诉解决经济纠纷”的协议书上签字盖章，所以其就提前作了一些应诉准备工作，准备了一些法律文书并事先盖好海诚公司公章和法人章。当时其无力偿还张某甲的欠款，所以在张某甲还没有起诉之前，其就有用20亩地抵顶欠张某甲50万元的想法，因为该宗土地其没办法过户，也不能够开发，所以其就想用这块地抵顶欠张某甲的钱。但是这个想法其没有和张某甲说起过。当时其事先做好了用这20亩地抵顶欠款的准备，委托霍某办理相关事宜。
当时其参加了诉讼，法官没有调查其身份，只是在法庭上问其是否向张某甲借过50万元，其承认向张某甲借过50万元，然后就没再问过其他情况。这个案子执行阶段其没有参加，但是用20亩土地抵顶50万元欠款，霍某是在征得其同意的情况下签字的。其对张瑞没什么印象了，但霍某说，当时鼎典公司有这么个人，应该是在执行过程中由霍某找去代表鼎典公司的。
其在2006年2月22日授权委托书中签署了范某的名字。其认为有两个理由：一是鼎典公司已经收购了海诚公司，其作为出资人可以代表海诚公司、代表范某签字。二是在2005年8月份其向王扶生要了一份授权委托书，这份委托书原件丢失了，其可以提供复印件。
其从来没有看到过国家海洋局与北京中合贸机电设备销售公司的企业转让协议书，也从来不知道海诚公司还有这么多债务，要是知道的话其不可能接管海诚公司。当时王扶生没有对其说过海诚公司有这么多债务，只说海诚公司欠黄金海岸旅游局106万元，欠辛集的一个信用社60万元，欠一些工程队100多万元，他说海诚公司只有这么多欠款，还带其找到秦皇岛市中级人民法院的林兴村法官，当时来的还有王扶生、李为民。林兴村法官也证实海诚公司就这么多债务。
11.证人霍某（北京兴建房地产开发有限公司出纳）证明：大概是2006年其受芦会民的指派，代表海诚公司在昌黎县法院参加诉讼的。当时其受芦会民指派到鼎典公司做出纳员，鼎典公司是由北京兴建房地产开发有限公司全额出资成立的，芦会民是兴建公司的董事长，也是其领导。其不认识审判人员，也不知道他们叫什么名字，在诉讼过程中法院工作人员没有调查过其代理人身份，也没有查看其身份证，更没问过其关于海诚公司的情况。
执行和解笔录是其征得芦会民的同意后签的，这份笔录内容是否经过范某的同意其不清楚，其只是按照芦会民的指派办事。张瑞是鼎典公司的工作人员，但其不知道他的具体情况，也不知道是谁叫他去参加诉讼的。其不认识法院的执行人员，他们没有向其核实过其代理人身份以及海诚公司的相关情况。其没有和张某甲一起去法院申请执行过该案，（法院）制作民事裁定书时其不在场，不知道是谁制作的民事裁定书。
12.证人龙某（北京兴建房地产开发有限公司会计）证明：鼎典公司是2005年初为了经营海诚公司名下的太平洋假日酒店才成立的，是由兴建房地产开发公司出资成立的，芦会民是兴建公司的法定代表人，鼎典公司是有限责任公司，成立时其是法定代表人，对于当时是收购了海诚公司还是仅仅购买了海诚公司名下的资产其不清楚，但海诚公司还是独立法人。这些都是芦会民操作的，其只是按照芦会民的指示去签字的，公司注册以后其就回到兴建公司担任会计工作，因此鼎典公司的相关情况其不了解。
芦会民向张某甲借过钱，其听芦会民说起张某甲才知道这个人的。霍某是鼎典公司的工作人员，其不认识张瑞。其不知道海诚公司以昌黎黄金海岸的20亩地抵顶50万元欠款及执行费3750元，更没有同意过这件事，其只是鼎典公司名义上的法定代表人，从没参与过公司的经营，更没有管理、处理过海诚公司的相关资产。
其见过一次王扶生，是在其代表鼎典公司和王扶生签署企业转让协议的时候见的面，之后就再没见过他。是在北京鼎业律师事务所签署的协议，签协议时除了其之外，还有芦会民、王扶生、郭凤武在场。太平洋假日酒店的手续变更到鼎典公司名下后，经营了一段时间后就转让了。20亩地用于抵顶欠张某甲的借款了。
13.证人吴某证明：其是唐山兰德资产评估有限公司（以下简称兰德公司）的评估师，2003年7月进入兰德公司。2006年其负责该公司驻昌黎业务部负责技术工作，求然公司委托该公司对其在昌黎县黄金海岸二经路东的20亩土地使用权进行了地价评估，为了迎合客户的要求，价格也是根据客户要求做的，没有进行实地踏勘，也没有调取土地相关资料。在该宗地已有规划条件的情况下，应当采用假设开发法和基准地价系数修正法进行评估，所以当时采用的成本逼近法和基准地价系数修正法得出的评估结论是错误的。其只与昌黎县国土局地籍股股长刘万海有业务接触，他负责评估报告的备案，如果他认为选取的评估方法、参数的适用有问题，评估结果不正确，报告不予备案，公司的评估报告就不能被采用，不能发生法律效力。
14.证人张某乙证明：其是2001年6月进入兰德公司的，一直任项目经理，2004年至2007年间负责该公司昌黎业务部评估报告的审核工作。其看过秦皇岛求然公司委托该公司做的黄金海岸二经路东20亩地的评估报告，审核是其签的名。当时委托方没有给该公司提供该宗地的规划条件，国土资源部门也不配合，该公司无法调取该地的规划条件等地籍资料，按没有规划条件的情况做的评估报告。按照有规划条件的情况，该公司会选择其他评估方法，评估出的地价与该报告中的地价会有差别。
15.证人赵某证明：2002年3月至今其一直在兰德公司任估价人员，2003年至2007年任该公司昌黎业务部评估人员，具体工作是审核评估报告，签字出具评估报告。其参与了秦皇岛求然公司委托该公司对昌黎黄金海岸二经路东20亩地的评估工作，该报告由该项目负责人吴某具体负责，但报告按规定应当有两名土地评估师签字，其当时负责昌黎县和滦县的评估工作，按照委托方提供的材料看，符合规程要求，所以其就签字了。当时委托方没有给该公司提供该地的规划设计条件，兰德公司向他们要过，但他们也没有提供，昌黎县国土资源部门也不配合该公司工作，兰德公司也无法调取该地的资料。在有规划的条件下，原评估报告就不适用，地价肯定会有相应的差别。
16.证人王某丙证明：2006年7月初，该所接受求然公司的委托，对昌黎黄金海岸二经路东13333平方米土地进行了评估，当时是苟某所长给的材料，有该地的土地使用证复印件，评估委托书两份，一份是该宗地为商住用地进行评估，一份是该地为居住用地进行评估。当时求然公司提供的评估材料不全，主要缺少土地规划设计条件通知书，因为通知书内容主要包含有建筑面积、建筑容积率、建筑密度、绿化率和用地性质等，没有该通知书按规定是不能进行评估的。其就请示苟所长，她事后口头告诉其该地块的建筑面积是17000平方米，让其评估。其参照黄金海岸的基准地价，利用基准地价修正法、假设开发法对该宗地进行评估，计算得出该宗地商住用途153元／平方米，总地价为203.99万元；变为居住用地后177元／平方米，总地价为235.99万元。
17.证人苟某证明：其在昌黎县土地价格评估咨询事务所任过所长。2006年7月初的一天，局长陈殿龙在办公室对其说，求然公司有块地需要评估，让该所评估。当时他说这块地是商住用地，申请变更为居住用地，并告诉其这块地的建筑面积是17000平方米，把这块地的土地证原件给了其，没有其他的任何书面材料。其把土地证复印后，把原件还给了陈局长，其就让该所的王某丙评估，其也没有去现场，就把报告做出来了，该所的杨洁在报告上签了字，其在评估报告负责人一栏签了字，并加盖了公章，就转交了地籍股，上局业务例会确定土地价格。评估过程中求然公司没有来人，也没有提供规划通知书，因为是陈局长交办的事就办了。陈局长让其评估地块的第二天，主管局长王某甲还给其打电话，让该所把评估报告尽快拿出来。
18.书证河北省物价局价格认证中心、秦皇岛市物价局价格认证中心鉴定结论证实：本案所涉秦皇岛市二经路东13333平方米土地在2006年4月的单位土地使用权价格为888.88元／平方米，总地价为1185.14万元。
19.书证2006昌执字第218号案件执行卷宗证明本案所涉土地执行情况。
20.昌黎县国土资源局关于求然房地产开发公司土地来源及状况的说明证实：该宗地原始土地使用者为昌黎县团林林场，1996年4月该局收回国有土地使用权1.3333公顷，并以划拨方式提供给国家海洋局，作为其培训中心用地，土地号为昌国用（1996）字第107号。在1998年8月该局收回后，并以出让方式提供给国家海洋局的下属企业海诚房地产开发公司，土地用途为商住用地，土地证号为昌国用（1998）字第293号。2006年4月秦皇岛求然房地产开发公司向该局申请办理该宗土地的使用权转让手续，当时该宗土地现状为：四周圈上了围墙，在入口处建一座一大约100平方米的二层警卫室，未按《国有土地使用权出让合同》约定的使用条件进行开发建设。根据昌黎县人民法院民事裁定书（2006昌执字第218-1号）、昌黎县人民法院民事调解书（2006昌民初字535号文件）、昌黎县人民法院协助执行通知书（2006昌执字第218-1号、2006昌执字第218-2号），该局为了协助法院执行和依据“一院、两部”的相关规定，在转让双方签订协议后，该局在2006年6月为求然房地产开发公司办理了该宗国有土地的使用权转让手续，过户后的土地证号为昌国用（2006）字第144号，土地用途为商住用地（使用年限至2048年11月2日）。2007年3月6日经昌黎县人民政府批准，该局办理了秦皇岛求然房地产开发有限公司申请的将商住用地变更为住宅用地的土地手续。
21.昌黎县国土资源局关于国家海洋局位于黄金海岸二经路东19.999亩土地使用权转让情况的说明证实：1998年昌黎县土地规划管理局收回该宗土地时为有偿收回，收回土地补偿费为179.9910万元。1998年8月将该宗土地出让给秦皇岛市海诚房地产开发公司，出让金为199.9910万元，其中179.9910万元由应付收回国家海洋局的土地补偿费抵顶，海诚房地产公司实际补交出让金20万元，同时交纳契税7.1996万元。
22.秦皇岛市地税局关于对本案所涉土地使用权于2006年4月转让业务应征收各项税费的说明证实：该局认为双方抵偿债权的价格明显偏低，确认该项业务计税收入额为评估价格1185.14万元，各项税费计算结果如下：
（1）营业税：492574.5元。
（2）城建税：24628.73元。
（3）教育费附加：14777.24元。
（4）地方教育附加：4925.75元。
（5）企业所得税：391096.2元。
（6）印花税：1250元。
（7）城镇土地使用税：98886.41元。
（8）土地增值税：4628905.89元。
以上税费合计为6067102.72元
23.书证企业法人登记注册书、国家海洋局文件、企业法人变更登记注册书证实：海诚房地产开发公司系由国家海洋局于1992年12月组建，经济性质为全民，注册资金1000万元，法定代表人为蔡玉春。1996年6月公司法定代表人变更为高丰舟。
24.北京中合贸机电设备销售公司企业法人营业执照复印件证实：营业执照发照时间为1997年10月6日，注册号为08418058（1-1），注册资金1030万元，企业性质为全民所有制与集体所有制联营，法定代表人是王茂忠。核准开业日期为1992年10月1日。
25.企业转让协议书证实：
A海诚公司转让给中合贸的企业转让协议：协议双方为国家海洋局（高丰舟）与中合贸公司（王扶生）。协议内容为将海诚房地产开发公司转让给中合贸公司。时间为1998年6月16日。转让时海诚公司的对外投资包括全资子公司北京海诚资讯技术开发中心（注册资金50万元）和控股企业北京水中水饲料有限公司（注册资金50万美元，其中海诚公司占74%，合作方还有美国常青企业公司和北京礼贤镇，因96、97、98连续三年未年检，已停业，未清算，如需清算，由海诚公司继续负责。）转让时海诚公司主要资产是已投入资金27346533元建设太平洋假日酒店形成的权益和20亩土地权益。转让时公司负债为北京、山西、河北等地法院确定的债权（未说明金额）。
B海诚公司转让给鼎典公司的企业转让协议：协议双方为中合贸公司（王扶生）与鼎典公司（龙某），时间为2004年12月20日。协议内容：中合贸接管海诚公司后，因海诚公司实体资产“太平洋假日酒店”之为期10年的经营权被秦皇岛市中级人民法院裁定抵偿给昌黎县黄金海岸旅游局债务，未能开展经营。黄金海岸旅游局经营酒店期间，主体建筑严重失修，中合贸无力投入。为保全有关资产不至严重受损，经双方达成一致，中合贸同意将海诚公司以零作价转让给鼎典公司。中合贸保证海诚公司自中合贸接管以来从未有过经营活动，除60万元农村信社贷款外从未有过任何新增债务，截止鼎典公司接管之日前，如有新生债务由中合贸承担责任。为解除二经路20亩土地的抵押设置，鼎典公司同意出资60万元清偿新集市王口镇农工商经联信用社借款。鼎典公司接管海诚公司后，中合贸原任命法定代表人范某不再行使法定代表人职责。
26.昌黎县工商行政管理局注册登记等手续复印件证实：秦皇岛求然房地产开发有限公司于2006年3月30日向昌黎县工商行政管理局申请设立公司登记，2006年3月31日企业名称预先核准，2006年4月7日核准注册成立。
27.秦皇岛市工商局开发区分局行政处罚决定书证实：2007年1月19日，因海诚房地产开发公司未参加2005年度检验，秦皇岛市工商局开发区分局决定吊销其营业执照。
28.国有土地使用权出让手续、出让合同、呈报表证实：1998年11月2日昌黎县土地规划管理局将该地以199.9910万元出让给海诚公司，按规划是建设培训中心项目。该项目应在1999年6月30日前竣工，延期须申请，延期不得超过一年。
29.变更土地登记申请书、审批表证实：1998年11月4日由原国家海洋局的土地使用证变更为海诚房地产开发公司土地使用证。
30.国有土地使用证证实：1998年11月4日昌黎县土地管理局向海诚公司核发了土地使用证（国用1998字第293号）。
31.昌黎县国土资源局有关卷宗载明：
（1）昌黎县人民法院向昌黎县国土资源局送达的协助执行通知书、裁定书等法律文书。
（2）变更土地登记表：2006年4月14日求然公司申请变更登记。2006年6月5日经办人王某乙拟同意变更。6月6日获审核通过。
（3）土地登记审批表：2006年6月9日土地局经办人陈学莲拟同意将海诚公司的用地变更登记为求然公司用地，2006年6月14日获审核通过。
（4）土地局例会记录：2006年4月28日，昌黎县国土局研究海诚公司土地转让求然公司结论：申请人应当提供土地及地上房屋评估报告，提供双方法人及法人代表签字的协议。
（5）土地使用证：2006年6月15日国土局向求然公司核发了土地使用证。
32.土地转让契税证明资料、复印于昌黎县财政局的记帐凭证、完税证证实：2006年求然公司向昌黎县财政局交纳土地使用权转让契税，计税金额159.9960万元，纳税额6.3998万元。
33.北京市第一中级人民法院的判决书、裁定书复印件证实：北京市第一中级人民法院于1995年12月12日判决海诚公司（法定代表人柳建斌）偿付中国农村发展信托投资公司本金1300万元及其利息、罚息。1996年8月7日该院裁定冻结、划拨海诚公司银行存款及其应当履行义务部分的财产。2000年2月18日因海诚公司无履行能力，裁定中止执行。
34.秦皇岛市人民检察院2011年3月24日补充侦查说明证实：中国信达资产管理公司（原中国农村发展信托投资公司）现无法查到。
35.昌黎县国土资源局情况说明证实：2011年3月23日，位于昌黎县黄金海岸二经路东、四纬路南，占地20亩的爱琴海国际公寓地基已开槽，目前未施工。
36.北京市公安局展览路派出所证明证实：王扶生于1990年5月15日因去香港户口被注销。
37.被告人刘某、杜某户籍证明证实各自的年龄、身份等情况。
（二）辩护人提供的证据有：
1.2006年4月1日，秦皇岛海诚房地产开发公司与秦皇岛求然房地产开发公司签订的协议书一份，证实双方自愿达成以土地抵偿欠款。
2.昌黎县国土局昌国用（2006）字第144号国有土地使用权办理转让登记的卷宗材料证实：本案涉及的土地在办理过户登记时，依法进行了土地价值评估做价及土地估价确认（唐山兰德资产评估有限公司评估该土地总价为162.88万元，经土地部门审查，予以了确认）。求然公司在取得该土地使用权后，申请变更该土地用途为居住用地，土地使用年限为70年。2006年7月11日经昌黎县土地价格评估咨询事务所评估该地使用权出让的总价为203.99万元。该地变更用途及使用年限后，该地总价为235.99万元。2007年3月6日，昌黎县国土局与秦皇岛求然房地产开发有限公司签订了土地使用权出让合同变更协议。
3.昌黎县人民法院执行案卷材料复印件证实：2007年5月17日执行拍卖的位于昌黎县黄金海岸二经路西6600平方米出让土地评估价为85.8万元，竞拍价为96万元（该土地与本案涉及的土地位置地段相同，使用年限为30年，用途为商服业）。
本案中，二被告人供述与辩解及证人康某、蒋某证言证实，在执行该案件过程中，作为案件承办人的被告人杜某对案件涉及的当事人身份及执行依据未严加审核，便以双方当事人认可为由制作执行和解笔录并草率下达了民事裁定书及协助执行通知书；证人牛某、芦会民、霍某、张某甲证言证实，本案在审理阶段对当事人身份及案件事实均未严加审核，因此制作的民事调解书存在瑕疵；证人王某甲、王某乙证言证实海诚公司名下的该宗土地不符合转让条件，但依据“一院两部”关于执行的联合通知应当协助法院执行，而且未向法院提出异议；证人吴某、张某乙、赵某证言证实求然公司在申请唐山兰德评估公司进行土地评估时未提供土地规划许可证，故在评估地价时，土地估价值存在出入，国土资源局认为该公司的评估报告不符合规定，可以不作备案使用而另行评估，虽然将唐山兰德公司的评估报告作为备案依据，但是昌黎县国土资源局却以基准地价8万元／亩给求然公司出具了缴纳契税通知单，有昌黎县财政局缴纳契税通知单复印件为证。书证河北省物价局价格认证中心、秦皇岛市物价局价格认证中心联合出具的评估报告因未向被告人送达，有侦查机关出具的说明予以证实，致使被告人复核鉴定的权利被剥夺，故对该证据不予采纳。
河北省滦县人民法院认为，被告人刘某、杜某作为国家工作人员，在执行判决裁定过程中，对执行依据中存在瑕疵的调解书及以物抵债的和解协议是否真实、合法等均未认真审核便草率制作了执行和解笔录，下达了裁定、协助执行通知书等法律文书，导致国家本应收回的土地被转让，致国家利益遭受重大损失，二被告人的行为均已构成玩忽职守罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，但指控二被告人由于滥用职权，导致国家税款流失，证据不足，故指控二被告人犯执行判决、裁定滥用职权罪罪名不能成立。关于二被告人没有主持调解、对河北省及秦皇岛市物价部门联合作出的鉴定结论不予认可、国家税款流失与其无关的辩解，理据充分，予以采纳；其他辩解，理据不足，不予支持。对辩护人提出的二被告人在执行判决、裁定过程中没有进行主持调解及因滥用职权而导致国家税款流失、不构成执行判决、裁定滥用职权罪的辩护意见，理据充足，予以采纳；其他辩护意见，理据不足，不予支持。为了打击犯罪，维护国家机关的正常管理活动秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条之规定，认定被告人刘某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚；被告人杜某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
原公诉机关河北省滦县人民检察院抗诉主要提出原判决认定事实、采信证据错误，适用法律不当，对二被告人量刑畸轻，理由如下：1.被告人刘某、杜某既有玩忽职守行为，也有滥用职权行为，二被告人的行为应构成执行判决、裁定滥用职权罪；2.原审判决认定税款流失与被告人刘某、杜某行为无关的事实错误；3.原审判决认定被告人刘某、杜某犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，适用法律不当；4.原审判决认定河北省物价局价格认定中心、秦皇岛市物价局价格认证中心联合出具的评估报告因未向被告人送达，致使被告人复核鉴定之权利被剥夺，不予采纳，系采信证据错误。
河北省唐山市人民检察院支持抗诉意见提出：1.原审判决认定河北省物价局价格认定中心、秦皇岛市物价局价格认证中心联合出具的评估报告因未向被告人送达，而未采信，因此对涉案土地使用权的价值为11851400元以及二被告犯罪行为直接造成的国家税款6067102.72元的经济损失未予认定，属认定事实错误。2.一审判决适用法律错误，导致对被告人刘某、杜某量刑畸轻。二被告人在未审查海城公司涉案土地使用权是否符合转让条件、未对该土地使用权评估作价，且未在被执行人海城公司履行执行和解协议的情况下，违法出具裁定书和协助执行通知书，要求昌黎县国土局将涉案土地使用权过户至求然公司名下的行为，导致涉案土地使用权被非法转让，并直接导致国家应收税款6067102.72元的经济损失。故二被告人的行为构成执行判决、裁定滥用职权罪，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，且二被告人均无法定从轻、减轻处罚情节。
原审被告人刘某上诉主要提出：1.上诉人的行为没有违反任何国家工作纪律和规章制度，依照法律规定合法有效的履行了自身职责，其行为不具有违法性；2.上诉人签发裁定、协助执行通知书的行为与涉案土地不能收回之间不存在因果关系。要求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人无罪。
辩护人安伟华、康松提出了与刘某上诉理由相同的辩护意见。
原审被告人杜某上诉主要提出：1.原判认定涉案土地系本应收回的土地系事实不清，证据不足，适用法律错误；2.上诉人的行为不能导致国家本应收回的土地被转让，进而导致国家利益遭受重大损失；3.上诉人的行为不符合《中华人民共和国刑法》第397条及《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，不构成玩忽职守罪，应改判上诉人无罪。
辩护人李爱静提出了与杜某上诉理由相同的辩护意见。
河北省滦县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人刘某、杜某虽然存在不负责任的情况，对执行依据中存在瑕疵的调解书以及对求然公司是否有合法有效的营业执照未仔细严格审查，但该行为并未达到了执行判决、裁定滥用职权罪以及玩忽职守罪的严重程度。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权，但不是应该要收回，刘某、杜某的行为并不必然会造成国家应收回的土地无法收回的法律后果。刘某、杜某是否造成国家税款流失的法律后果也是不确定的，昌黎县财政局以及昌黎县国土资源局契税纳税通知书证实涉案土地转让计税土地成交价并非为50万元，而是159.9960万元，应纳契税6.3998万元。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第301条规定，人民法院执行部门在执行过程中，应将被执行人的财产作价后交付被执行人。当事人双方协商作价也是作价的一种方式，刘某、杜某没有将涉案土地所有权评估作价并不必然违法。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。刘某、杜某在执行过程中虽没有到土地部门查询土地的权属，但审查了海城公司的土地使用权证书，事实上海诚公司对该土地也享有使用权。国土资源、房地产管理部门在人民法院处理涉案土地虽发现不符合转让条件，但没有提出审查建议。另涉案土地使用权的转让是否侵犯了其他债权人的利益，并无证据证实。故现有证据不能证明上诉人刘某、杜某严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。亦不能证明上诉人刘某、杜某在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失。河北省滦县人民法院认定上诉人刘某、杜某作为国家工作人员，在执行判决裁定过程中，对执行依据中存在瑕疵的调解书及以物抵债的和解协议是否真实、合法等均未认真格审核便草率制作了执行和解笔录，下达了裁定、协助执行通知书等法律文书，导致国家本应收回的土地被转让，致国家利益造成重大损失，上诉人的行为均已构成玩忽职守罪的事实不清，证据不足。上诉人刘某、杜某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，本院予以支持。河北省滦县人民检察院以及唐山市人民检察院认为上诉人刘某、杜某构成执行判决、裁定滥用职权罪，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省滦县人民法院（2013）滦刑重字第3号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘某、杜某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 健
代理审判员 徐志辉
代理审判员 孙国斌
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 马 颖
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