——与Schafer教授座谈
易延友
清华大学法学院教授、博士生导师、清华大学法学院证据法研究中心主任。
▍文 易延友
▍来源 作者博客
5月15日上午，我与耶鲁的罗伯特先生一起，前往纽约大学法学院会见了专精于刑法、刑事诉讼法的Schafer教授，并与他进行了长达2小时的座谈。Schafer教授曾经担任纽约警察总局的法律顾问，对警察实践有着丰富的经验和深刻的洞察；他同时又是纽约大学法学院的教授，讲授刑法和刑事诉讼法，对美国刑事诉讼法有很深的造诣。我于座谈之后的当晚回到纽黑文，凭借新鲜的记忆记录了座谈的主要内容。今重新整理，以资纪念。
本次座谈时间较长，内容涉及沉默权与刑讯逼供的关系，米兰达规则与供述自愿性规则的更替、美国宪法中两个正当程序条款的区别、约束警察权的有效方法、对警察在搜查过程中的制约以及联邦刑事诉讼规则在美国法学院中的地位等问题。为节约笔墨，本篇仅作概括论述。
一、沉默权与刑讯逼供的关系
在讨论美国的制度之前，Schafer教授问了我许多有关中国刑事诉讼法的问题，我一一作了解答。轮到我提问的时候，我的第一个问题还是关于沉默权的问题。我的理解是，在美国宪法上，反对强迫自证其罪的特免权在很长一段时期内并不适用于审前程序，而是仅适用于审判程序，因此它与侦查阶段的刑讯逼供似乎没什么关系；但在中国，反对强迫自证其罪的特免权却是在紧随“严禁刑讯逼供”的规定之后，因此我首先问了一个有关反对强迫自证其罪的特免权与刑讯逼供的关系问题。
我问Schafer教授，反对强迫自证其罪的特免权是不是与刑讯逼供本来没有关系？教授回答说有关系：首先是布莱姆案件以第五修正案为进路宣布了供述的自愿性规则；但是该案件确立的原则沉睡了六十年；直到米兰达案件宣判，最高法院才又重新回到第五修正案；在这之前，最高法院主要以第五修正案的正当程序条款作为排除非自愿供述的依据。我说，那这不正好说明特免权在刚开始的时候与刑讯逼供没有关系吗？如果那时候大家认为它与刑讯逼供有关系，最高法院为什么不直接以特免权条款排除非法证据，而是要以正当程序条款来排除非法证据呢？教授回答说是的，在历史上，在第五修正案的历史上，特免权在刚开始时的确与刑讯逼供没有关系；但是后来联邦最高法院通过正当程序条款将反对强迫自证其罪的特免权向前延伸至侦查讯问阶段，从而起到使侦查讯问更加文明的作用。
二、为什么颁布米兰达规则？
第二个问题涉及米兰达规则与供述自愿性规则的关系。我的理解是，联邦最高法院之所以颁布米兰达规则，就是因为之前的供述自愿性（有的称自白自愿性）规则在实践中很难掌握，一个被告人的供述究竟是自愿的还是非自愿的实际上难以判断，由于联邦最高法院在判例中确立了所谓判断供述自愿性的“总体情况综合评价标准”，也就是所有情况都相关但没有哪一个是决定性的，从而导致法院在审查被告人供述时必须逐案审查，并没有统一适用的明确的标准。法学理论上，有的法学家声称，从嫌疑人多少受到一定程度的胁迫的角度而言，几乎没有哪一份供述真正是自愿的；从嫌疑人是否有选择这个角度来看，又几乎所有的供述都是自愿的——嫌疑人可以在作出供述与继续遭受拷打之间进行选择。因此，由于供述自愿性标准本身的模糊性，联邦最高法院对该标准并不满意；基于此种考虑，才选择颁布了米兰达规则。根据米兰达规则，只要警察在讯问之前实施了米兰达警告，其供述就具有可采性；只要没有实施米兰达警告，其供述即使是“自愿的”，也不具有可采性。这一规则最大的好处，就是免除了法院在审查判断供述自由性方面的难题。
我的问题是，在米兰达判决发布之后，自愿性规则是否仍然适用。教授回答说仍然适用。例如，警察对嫌疑人实施了米兰达警告，嫌疑人放弃了保持沉默的权利开始接受讯问，在讯问过程中警察问嫌疑人偷了多少，嫌疑人回答说300美元，警察一巴掌打过去说“还不老实！”这时候嫌犯所作的供述基本上属于非自愿供述应当确凿无疑。另外，在嫌疑人放弃特免权的问题上，最高法院要求放弃是明知且明智的放弃，在这个问题上，控诉方承担严格的证明责任。但什么是明知且明智的放弃，又要综合总体情况综合判断。我说，既然如此，那么接下来的问题是，很多学者认为，米兰达警告规则之所以值得向往，是因为它以明确的亮线规则取代了原先的暗线规则；但是，既然它不能取代原先的暗线规则，那么米兰达规则还有意义吗？教授回答说虽然不能完全取代，但是米兰达警告规则的确在某些方面确立了明确的亮线规则，所以还是可欲的。
我又问道：米兰达规则颁布之后，美国警察在侦查讯问中的做法是不是发生了革命性的改变？Schafer教授说是的，很多美国人都认为米兰达规则是美国警察正式走上职业化的开始，他对此深表赞成。
三、两个正当程序条款之间的区别
美国联邦宪法第五修正案规定了正当程序，第十四修正案也规定了正当程序，也就是说美国联邦宪法中存在两个正当程序条款。我问Schafer教授：这两个正当程序条款有什么区别？教授回答说，第五修正案主要是约束联邦的，因为刚开始只有前十条修正案，都是基于对联邦政府的约束制定的，因此只适用于联邦；后来大家认为对州政府也要约束，所以才有后面的修正案，所以第十四修正案正当程序条款如果说与第五修正案正当程序条款有什么区别的话，唯一的区别就是前者用来约束联邦政府，后者用来约束州政府。
四、对警察权最有效的约束还是民主与法治
在约束警察权的方法方面，教授谈到对警察权的约束最好的方法其实还是内部的纪律约束。他说在纽约州，有600人的队伍专门对警察违纪行为进行调查。
我对此表示疑惑。Schafer教授这样说，既可能是因为他当了很多年纽约警察署的法律顾问，也可能是因为他对美国制度中习以为常的方面视而不见。我说如果被调查人是市长的儿子，会发生什么情况？教授说在纽约最受保护的不是市长和他儿子，而是那些支持市长竞选成功的商人，因为他们出钱让市长当上了市长。教授补充说，除了刚才说到的这种内部调查机制，首席检察官也足以对警察的违法违纪行为构成约束，因为首席检察官是选出来的，不是任何人任命的；他手下的那些人也都是首席检察官亲自任命的；首席检察官不会在乎谁是市长，也不会担心市长会对他不利，因为他不是市长任命的。如果市长的儿子当了警察并实施了违法或犯罪行为，他会很高兴将其缉拿归案，并会受到民众英雄般的拥戴，他会怯意地继续当他的首席检察官。
我总结说：约束警察最有效的方法，还是民主与法治对吧。Schafer教授说同意。
五、对警察在搜查过程中的制约
我说，根据中国的法律，警察若执行搜查，必须2名以上侦查人员进行；搜查必须有见证人在场，必须由被搜查人在扣押清单上签字。美国有没有搜查方面人员人数的要求？如何防止警察在搜查过程中把被搜查人的财物据为己有？
教授回答说，根据联邦刑事诉讼规则，警员必须2人以上；警察在实施搜查之前通常都会做很细致的准备，因为很多被搜查人都很危险，警察也不会冒生命危险一个人去搜查。至于防范将被搜查人财物据为己有的措施，教授认为一般不应该是问题，因为被搜查人可以向他的律师反映，也可以向当局控告；另外既然有多名警察在场，要公开藏私的话要求每个人都撒谎，这有难度。
我说如果我们三个人去搜查，我们认识多年，已经心照不宣，而且很多情况下，例如，不是在毒品案件中，而是在贪腐案件中，被告人自己吃了哑巴亏不敢声张，因为如果他声张就意味着他贪污或受贿了更多不义之财，其面临的刑罚也更加严厉，在这种情况下，有办法保证警察不顺手牵羊吗？教授回答说这确实没有，我不敢说这种情况已经没有了，但是我们之前确实存在过一个委员会清查这种现象，我相信应该很少，但是很难说我们没有这种情况。
六、联邦刑事程序规则与联邦宪法
我说您刚才提到联邦刑事程序规则，据我了解在美国很多大学教授都只讲联邦宪法，不讲刑事程序规则，您也是这样吗？Schafer教授说，他两个都讲。联邦刑事程序规则是最高法院颁布的。根据美国的法律，最高法院颁布的规则，只要议会没有否决，它就是法律。所以联邦刑事程序规则是有效的法律。它其中的有些规定非常细致，非常有用。但是，他也只是讲授其中的一小部分，因为绝大部分时间还是讲第四修正案。他说他大约会用50%以上的时间讲第四修正案。其他时间讲第五修正案、第六修正案等。他拿出他的课程时间安排，果然一共18周的课，前12周全是讲第四修正案。
与Schafer教授聊了两个小时。离开时仍然意犹未尽。老先生既精神且耐心，让我觉得特别亲切。临走前提出跟他合影，老先生欣然答应。
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