银行账户，通过证券业务员将原账户股票卖出后将所得款转到新账户并取走行为如何定性
▍文 古加锦
▍来源 《刑事审判参考》总第96集
▍作者单位 武汉大学法学院 广东省佛山市中级人民法院
一、基本案情
被告入伍华，女，1972年6月12日出生，无业。2011年7月6日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月14日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。
广东省佛山市禅城区人民检察院以被告人伍华犯盗窃罪，向佛山市禅城区人民法院提起公诉。
被告人伍华对案件的基本事实没有异议，但辩称其是在被害人岑露的全权授权下操作股票的，其转走岑露的钱不构成盗窃罪。
伍华的辩护人基于以下理由提请法庭对伍华从轻或者减轻处罚：(1)本案已过追诉时效；(2)伍华的行为不符合“秘密窃取”的特征，指控其犯盗窃罪的罪名不能成立；(3)伍华如实交代犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，且是初犯；(4)伍华已经向被害人退赔了全部款项，并获取了被害人的谅解。
佛山市禅城区人民法院经公开审理查明：被告人伍华与被害人岑露在佛山市禅城区广发证券股份有限公司季华路证券营业部签订授权书，岑露全权委托伍华操作其股票账户进行股票买卖。为提取上述股票账户资金，伍华私自使用岑露的身份证新开了一个户名为岑露的银行账户。2001年9月25日至27日，伍华分数次将岑露股票账户内的股票予以卖出，并持岑露的股东卡、身份证到上述证券营业部柜台通过证券业务人员将上述变卖股票所得款人民币245 000元转入其新开的户名为岑露的银行账户，后伍华从该银行账户提走该笔款项。2011年7月，伍华被抓获归案。一审审理期间，伍华将上述所得股票款项全部退赔给了岑露，并获取了岑露的谅解，双方达成和解协议。
佛山市禅城区人民法院认为，被告人伍华以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。伍华归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。伍华归案后能够全部退赔被害人岑露的经济损失，并获取了岑露的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，佛山市禅城区人民法院以被告人伍华犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，被告人伍华不服，以原判量刑过重为由向佛山市中级人民法院提出上诉。其辩护人还提出，本案已过追诉时效；原判将上诉入伍华的行为认定为盗窃罪，属于定性不准。
佛山市中级人民法院经审理认为，被害人岑露在上述证券营业部开立股票账户，该证券营业部对其股票账户中的资金安全负有管理之责。上诉人伍华是在证券营业都柜台通过证券业务人员的业务行为将岑露的涉案股票款项提走的，不符合盗窃罪中“秘密窃取他人财物”的行为特征，其行为不构成盗窃罪。伍华通过欺骗证券业务人员的方法非法占有岑露的上述股票款项的行为属于“诈骗他人财物”，其行为构成诈骗罪。伍华归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。伍华归案后能够全部退赔被害人岑露的经济损失，并获取了岑露的谅解，可以酌情从轻处罚。伍华在公安机关2001年立案侦查以后逃避侦查，根据《中华人民共和国刑法》第八十八条第一款的规定，不受追诉期限的限制，故本案并未过追诉期限。‘原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准，应予纠正。伍华及其辩护人提出的相关意见均有事实和法律依据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修改前）第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，佛山市中级人民法院判决如下：
1．撤销广东省佛山市禅城区人民法院( 2011)佛城法刑初字第1056号刑事判决。
2．上诉人伍华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千克。
二、主要问题
受他人委托炒股，私自使用他人证件以委托人名义开立银行新账户，通过证券业务员将原账户股票卖出后将所得款转到新账户并取走的行为，如何定性？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人伍华的行为定性，存在以下几种观点：
第一种观点认为，伍华的行为构成侵占罪。理由是：被害人岑露全权委托伍华炒股，伍华已经实际支配、控制岑露股票账户中的资金，伍华将其实际支配、控制下的上述股票款非法占为己有，符合侵占罪中“将合法持有转为非法占有”的行为特征。
第二种观点认为，伍华的行为构成盗窃罪。理由是：为了控制其股票账户中的资金，岑露并未将取现所需的股东卡、身份证、个人存折同时交给伍华使用，而是独自保管其与股票账户相连的银行账户。伍华是在岑露不知情的情况下，私自使用岑露的身份证、新开了一个户名为岑露的银行账户，并利用该银行账户将上述股票款项提走，符合盗窃罪中“秘密窃取他人财物”的行为特征。
第三种观点认为，伍华的行为构成诈骗罪。埋由是：伍华实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；作为受骗者的证券业务人员陷入了认识错误；作为受骗者的证券业务人员基于认识错误处分被害人岑露的上述股票款项，使伍华获取了该股票款项，使岑露遭受该股票款项的损失。从上述结构分析，伍华的行为完全符合诈骗罪的行为特征。
我们赞同第三种观点，被告人伍华的行为构成诈骗罪。具体理由如下：
（一）伍华的行为不构成侵占罪
根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为。构成侵占罪的前提必须是行为人“代为保管”他人财物，而这里的“代为保管”是指对方已经将其财物的占有权转移给了行为人，所以理论界有观点将侵占罪归类为侵犯财产罪中的“占有不转移罪”，与盗窃罪、诈骗罪等排除被害人占有的“占有转移罪”或者说“夺取罪”不同。
本案中，虽然岑露已经全权委托伍某操作其股票账户，但其并没有授权伍华提取其股票账户中的资金。从整个过程看，伍华提取岑露股票账户中的资金需要在证券营业柜台向证券业务人员出示岑露的股东卡、身份证并提供需要转入的岑露的个人存折（编者注：当年，我国证券业务刚刚起步，“三方”监管后，转账必须通过银行），但岑露并未将其个人存折交给伍华，而是由其独自保管。正常情况下，伍华不能从岑露的股票账户中将其股票资金私自提走，这也正是岑露之所以会放心委托伍华代其炒股的原因。也就是说，岑露只是委托伍华帮其买卖股票，其股票资金均未脱离其股票账户，股票账户中的资金仍然由岑露占有、支配、控制。质言之，伍华并没有因为岑露全权委托其帮忙炒股而占有岑露股票账户中的资金，不属于“代为保管他人财物”情形，故其行为不构成侵占罪。
（二）伍华的作为不构成盗窃罪
盗窃罪最基本的构成特征是秘密窃取他人财物。秘密窃取包括主、客观两方面的内容，即客观上是采取隐密方式取走他人财物，主观上行为人自认为被害人不知晓。只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或者保管人所知晓的方法将财物取走，不管第三者是否知晓，也不问行为人是否以为第三者知晓，均不影响盗窃罪的成立。秘密窃取所针对的对象包括财物所有人和财物管理人。本案中，被害人岑露在证券营业部开立股票账户，该证券营业部对其股票账户中的资金安全负有管理之责，，被告人伍华在该证券营业部柜台通过证券业务人员的业务行为将岑露股票账户中的资金提走。对于作为岑露股票资金管理人的该证券营业部的业务人员而言，伍华显然不属于“秘密窃取”岑某的股票款项，故不符合盗窃罪中“秘密窃取他人财物”的行为特征。主张伍华的行为构成盗窃罪的主要理由是，伍华是在岑露并不知晓的情况下私自使用其身份证新开了一个户名为岑露的银行账户并利用该银行账户将其股票卖出款提走，即对于岑露而言，伍华可谓“秘密窃取”了其股票款项。然而，行为人是在财物实际管理人知晓而财物所有人不知晓的情况下取走财物的，对财物实际管理人而言，行为人并菲对其采 用“秘密窃取”的手段获得财物。
（三）伍华的行为构成诈骗罪
盗窃罪与诈骗罪的区别在于，前者的行为人是采取秘密的手段直接窃。得他人的财物，而后者的行为人是通过欺骗手段使他人财物的所有权人或者保管人“自愿”将该财物交付给行为人。通常的诈骗行为表现为：行为人向被害人实施欺骗行为，被害人陷入认识错误进而处分自己占有的财产，最后导致财产损失。在这种场合，受骗者（财产处分人）与被害人具有同一性。但是，在诈骗罪中，也存在受骗者（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象。这种情况在刑法理论上称为“三角诈骗”，也叫“三者间的诈骗”。本案认定伍华的行为构成诈骗罪的关键就在其属于“三者间诈骗”，被告人伍华的“三角诈骗”行为符合诈骗罪的行为特征：
1.伍华实施了隐瞒真相的行为。伍华隐瞒真相的行为表现为，伍华在没有受委托的情况下，持岑露的银行存折、身份证、股东卡去诬券营业部柜台提取岑露的上述股票款项时，在证券业务人员存在误解的情况下，向证券业务人员隐瞒了岑露未委托其提取该股票款项的真相。
2.因伍华隐瞒真相的欺骗行为使证券业务人员陷入了认识错误。伍华作为岑露的受委托炒股人，同时持有岑露的身份证、股东卡、银行存折，完全符合提取股票款项的条件，从而使证券业务人员误以为是岑露委托伍华提取其上述股票款项。虽然岑露没有陷入认识错误，但只要具有财产处分权限或者地位的人陷入认识错误进而处分财产即可。
3．作为受骗者的证券业务人员处分了被害人岑露的财产。证券业务人员基于上述认识错误，为伍华办理了提取岑露的上述股票款项的业务，从而使岑露的上述股票款项脱离了其股票账户。虽然岑露没有处分财产，但刑法没有将诈骗罪的财产处分人限定为被害人。因为一方面，诈骗中的处分行为，并非仅指民法上作为所有权权能之一的处分，而是意味着将财产转移给行为人或者第三者占有，即由行为人或者第三者事实上支配财产；另一方面，在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者，也可能处分（交付）财产。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。
4.作为受骗者的证券业务人员基于上述认识错误处分了岑露的上述股票款项，使伍华获取了该股票款项，使岑露遭受了财产损失。证券业务人员将岑露的上述股票款项转入伍华新开的上述户名为岑露的银行账户后，使得伍华顺利从该银行账户提走了该股票款项，导致岑露遭受股票款项损失。综上所述，作为受委托炒股的被告人伍华擅自取走委托人岑露股款的行为，完全符合诈骗罪的主客观要件，应当认定构成诈骗罪。佛山市中级人民法院依法改判为诈骗罪是正确的。
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