国家工作人员利用职务便利索要高额投资回报的行为是否构成受贿罪？
▍文 欧阳南平 漆爱君
▍来源 《刑事审判参考》 总第48集
▍作者单位 江西省高级人民法院刑二庭
一、基本案情
被告人胡发群，男，1945年9月3日出生，大学文化，原系中共江西省上饶市委副书记。因涉嫌犯受贿罪于2004年9月17日被逮捕。
江西省吉安市人民检察院以被告人胡发群犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，向江西省吉安市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：
（一）受贿
1998年至2004年6月，被告人胡发群利用其先后担任原上饶地区行署副专员、上饶市人民政府常务副市长和中共上饶市委副书记的职务之便，分别索取和收受姚贵禄人民币145万元；收受谢冠森人民币1．6798万元；收受胡旺钱人民币8万元；收受吕美庆港币2万元、人民币1万元；收受毛永生人民币3万元；收受段天式、张新华劳力士手表一块，价值2．5万元；收受邱亨龙人民币2万元；收受汪兴荣、徐梅英夫妇人民币2万元；收受张少敏人民币2万元。以上共计受贿170．1798万元。
（二）巨额财产来源不明
被告人胡发群家庭总财产为706．34249万元（包括存款、现金、不动产折币及有关支出），除去能够说明来源的家庭合法收入90．00624万元，胡发群本人的不合法收入243万元和已查实的受贿金额167．6798万元（受贿的手表折价2．5万元除外）以外，尚有205．65645万元不能说明来源。
公诉机关认为，被告人胡发群身为国家工作人员，利用职务之便，索取和非法收受他人财物170．1798万元，且其家庭财产和支出明显超过其合法收入，其中尚有205．65645万元不能说明合法来源，其行为构成受贿罪和巨额财产来源不明罪。
被告人胡发群及其辩护人的主要辩护意见是，其收受姚贵禄的145万元属投资姚的公司经营出租车业务的结算款，合理合法；部分受贿事实不符合实际情况；认定巨额财产来源不明事实时，合法收入计算不准确；胡发群主动如实供述案件事实，应认定自首。
吉安市中级人民法院经公开审理查明：
被告人胡发群先后于1995年5月任原上饶地区行署副专员，2000年10月任上饶市人民政府常务副市长，2002年8月至案发前任中共上饶市委副书记。
2001年下半年，上饶市信州区商业局下属企业华联商厦改制并在原址开发建设“时代广场”，需筹集资金。上饶市民营企业江西龙江实业有限公司（以下称龙江公司）有意收购，公司法人代表姚贵禄考虑以外资介入有优惠政策，即邀请上海瑞文实业有限公司董事长陆百湖合伙开发。2001年10月，姚贵禄在上饶把陆百湖介绍给被告人胡发群，陆百湖向胡发群说明了意图，并请胡帮忙。嗣后，胡发群先后两次给信州区委书记蒋英明打电话，提出上海这家公司有实力，建议将华联商厦卖给他们。2001年12月，上海瑞文公司退出。同年12月12日，上饶市华联有限公司与龙江公司签订了合作协议，双方合作开发“时代广场”。后上饶市华联有限公司因职工安置费及退休职工医疗费等问题，经与龙江公司协商同意，退出该项目的合作联建，由龙江公司独家开发建设。在以后姚贵禄办理时代广场土地使用证等手续的过程中，胡发群还多次出面给有关部门打招呼，要求关照。
2002年2月，被告人胡发群得知姚贵禄准备在上海经营出租车业务，即向姚贵禄提出要参与投资，姚贵禄考虑到华联改制项目还在做，今后还有求于胡发群，便同意了胡的要求。同年3月初，胡发群来到上海其儿子胡德雄家，要胡德雄起草了一份投资协议，甲方是上海贵禄实业有限公司，乙方是胡德雄，主要内容是：乙方投资10辆车，每辆以23万元计，共计投资230万元，先期投资115万元，另一半以利润冲抵；每辆车每月利润5000元。乙方不参与经营管理，但按约定分享经营权益。到3月中旬，胡发群先后付给姚贵禄现金115万元。2002年底，胡发群到上海，打电话要姚贵禄到其住处来结算一次。胡发群提出：按10个月结算，每个月每辆车收益5000元，10辆车共计50万元，用来冲抵投资欠款。并要姚贵禄写了一张收条给胡德雄。2003年10月，胡发群打电话要胡德雄回到上饶，告诉胡德雄说姚贵禄的车要卖掉，要胡德雄和姚贵禄结算一下。姚贵禄到胡发群家中后，说没有收购到出租车，生意没做成。胡发群说没做成不要紧，把帐结清楚。胡发群提出：本金115万元，每辆车每月收益5000元，10辆车20个月收益100万元，卖车升值45万元（每辆车升值4．5万元），总金额为260万元。胡发群要姚贵禄写了一张260万元的欠条给胡德雄，让姚贵禄到上海后把钱付给胡德雄。姚贵禄于2003年11月至2004年2月，先后共付给胡发群260万元，扣除胡发群自己原有的115万元，胡发群实际从姚贵禄处获得145万元。此外，胡发群还利用职务便利，在1997年8月至2003年下半年间，先后非法收受毛永生、张少敏、徐梅英、胡旺钱、姚贵禄、吕美庆、邱亨龙等人21万元钱款，为他人谋取利益。
被告人胡发群家庭总财产为706．34249万元。能说明来源的财产共计511．08304万元，包括家庭合法收入90．00324万元；非法收受礼金255．0798万元。已认定为受贿的犯罪金额除外，尚有195．25945万元不能说明合法来源。
吉安市中级人民法院认为：被告人胡发群身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人钱财145万元，非法收受他人钱财21万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，因具有索贿情节，依法应从重处罚。此外，被告人胡发群的家庭财产和支出明显超过其合法收入，尚有195．25945万元不能说明合法来源，其行为还构成巨额财产来源不明罪。公诉机关指控被告人胡发群犯受贿罪和巨额财产来源不明罪罪名成立。被告人胡发群提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查，除收受谢冠森的1．6798万元及收受段天式、张新华送给的劳力士手表不构成受贿罪的意见成立，予以采纳外，其余辩解和辩护意见均与查明的事实、证据和法律不符，不予采纳。另提出被告人胡发群具有自首情节的意见，经查，被告人胡发群是在有关部门已掌握其部分受贿事实，并对其进行询问以后才交代了所有犯罪事实，并非主动投案，因其不具备法定的自首构成要件，自首不能成立。鉴于被告人胡发群到案后能坦白交代自己的犯罪事实，退清赃款，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十五条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，于2005年5月30日判决如下：
1．被告人胡发群犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑四年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2．追缴被告人胡发群的犯罪所得，予以没收，上缴国库。
宣判后，胡发群不服，上诉于江西省高级人民法院。
胡发群上诉称，一审将其违纪经商的投资行为认定为索贿，无事实依据，也不符合法律。在查证其巨额财产来源不明时，一是少算了合法收入，二是不合法收入计算有误，利息漏算。有关部门找其谈话时，除收受徐梅英的2万元外，其余问题都是主动交代的，符合刑法关于“被采取强制措施的嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，以自首论”的规定。
胡发群的辩护人提出，认定索贿145万元定性错误。投资协议是在平等、自愿基础上所签，符合“等价有偿”的特征，没有经营出租车的过错不在胡发群。姚贵禄在收到投资款后将其用于公司业务开支，事实上属于融资，将145万元全部认定为索贿，有失公平。胡发群不存在索贿情节，也没有利用职权为姚谋取私利。一审未能充分考虑胡发群具有自首、案发后全部退赃等从轻、减轻情节，量刑畸重。
江西省高级人民法院审理后认为，姚贵禄介绍陆百湖给上诉人胡发群，胡发群为其收购华联商厦给有关领导打招呼，尔后又为姚办理土地证、广告牌等向有关领导打招呼的事实，有证人姚贵禄、陆百湖、蒋英明、孙建明、徐二毛等证言证实，胡发群在侦查阶段也作过供述，足以认定。关于投资协议，证人胡德雄证实，其按照父亲胡发群的要求起草了一份投资协议，经父亲修改后定了下来，并按照父亲嘱咐约了姚贵禄签字，姚未作修改就签了字。姚贵禄证实胡发群在得知其准备在上海经营出租车业务后，即要求参与投资，并单方面起草了投资协议，其内心是不愿与胡合作的，但因华联改制项目还在做，考虑胡在当地的身份和影响，今后还有求于他，只好同意。证人史以正证言也证实曾对姚贵禄说过这个协议回报率太高，姚当时说这是给领导的，你不要管。从以上三证人证言可以看出，该协议不是姚贵禄真实意思表示。胡德雄还证实协议签订一两个月后，其父让其找姚把车牌号抄过来，当时即告知其父姚没有收购到出租车的情况；姚贵禄证言证实其在胡德雄问要车牌号、第一次结算、第二次结算等情况下多次告知没收购到出租车、生意没做成的事实。胡发群明知姚贵禄没有收购到出租车，没有经营出租车业务，仍提出按协议结算，要求姚付给其100万元的投资收益、45万元的汽车升值款。如果胡发群与姚贵禄签订的是投资合作经营协议，合作双方应当共同经营、共享利润、共担风险。没有经营，就没有利润，也就无所谓分红，胡发群就无权占有145万元的收益。胡发群及其辩护人辩解认为此协议属投资协议，具有融资性质。作为投资协议，就该实实在在投入资金，而胡发群以利润冲抵投资款的行为，与投资的性质相悖；再则，若认定系投资款，则投资方不能享受增值的权益，胡发群既要认定其先期付款为投资款，又享有了卖车升值款45万元，二者是相互对立，不能互存的。综上，胡发群的行为应当认定为索贿。一审判决对胡发群家庭财产的计算，是根据有关部门出具的证明材料、胡发群本人及其亲属的陈述，本着有利于被告人的原则确定的，并未少算。胡发群在有关部门已掌握了其部分犯罪事实后，如实交代全部受贿事实，依法只能认定其认罪态度好。胡发群上诉理由及辩护人辩护意见不能成立。上诉人胡发群利用其国家工作人员职务便利，索取他人人民币145万元，非法收受他人钱物21万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且具有索贿情节；上诉人胡发群的家庭财产和支出明显超过其合法收入，尚有195．25945万元不能说明合法来源，其行为还构成巨额财产来源不明罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
2005年8月5日，江西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
国家工作人员假借投资合伙经营，在实际并未经营的情况下，利用职务便利强要“合伙”相对方支付高额投资回报的行为是否构成受贿罪?
被告人及辩护人坚持认为，被告人胡发群向姚贵禄所要的145万元是其投资合伙经营的结算款，胡发群的行为充其量违反了党政干部不得经商的党纪政规，但未触犯刑律，不构成犯罪；即使认为胡发群与姚贵禄之间的协议未按规定共同经营、共担风险，缺乏合伙协议的实质内容，也应当视为借款合同，姚贵禄使用了胡发群115万元资金，胡发群应当得到回报，他们之间还是民事关系，胡发群的行为同样不构成犯罪。
公诉机关和审判机关则认为，胡发群“投资”姚贵禄公司，既不是合作投资，也不是资金借贷，而是为了达到其利用职权受贿目的而采取的一种掩饰手段。
三、裁判理由
（一）被告人胡发群利用了职务上的便利，为姚贵禄谋取利益，具备了受贿犯罪的前提条件。
姚贵禄是上饶本地商人，为了收购当地的华联商厦能享受域外投资的优惠，即找了一家上海企业“合伙”，目的达到后，该企业很快就退出，由姚贵禄的龙江公司独家收购，并享受了域外投资商的优惠待遇。在龙江公司收购华联商厦过程中，胡发群向华联商厦所在地区委书记两次电话打招呼，并提出明确意见。收购后办理有关手续过程中，还向有关部门打招呼。胡发群的这些行为，均利用了其任上饶市政府常务副市长的职务便利，并使得龙江公司在收购华联商厦当中谋取到了利益，即使是被动收受姚贵禄的财物，也已经具备了受贿罪的前提条件。
（二）被告人胡发群以合伙经营为名，利用职务便利强要姚贵禄支付高额投资回报，属于索贿行为。
随着反腐斗争的愈加深入，腐败分子收受贿赂的方式也逐渐发生变化，由赤裸裸直接地收受财物，演变为间接地收受物品只付少量现金，或者赌博时光赢不输，或者以合伙经营的形式收受“高额回报”等方式。无论收受贿赂的方式如何变化，贿赂的本质，即国家工作人员利用职权索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益的性质没有变。只要符合这一本质特征，就是贿赂犯罪。
本案中胡发群利用其国家工作人员职务便利，强要姚贵禄支付145万元投资收益及汽车升值款，不是其投资产生的合理利润或孳息，而是变相向姚贵禄索贿。理由是：第一，姚贵禄没有与胡发群合伙经营出租车业务的意向，是胡发群单方面要求与之合伙，并起草合伙协议，确定协议内容。姚贵禄是鉴于胡发群的身份地位以及其还要在上饶做业务的实际情况而违心地签订该协议的。第二，所谓的合伙协议未规定胡发群参与共同经营，胡发群也不承担合伙经营的风险，合伙经营业务最终未开展起来，合伙经营既无事实依据，也无法律依据。第三，胡发群与姚贵禄从未进行真正的结算，两次所谓的结算都是胡发群单方要钱，不仅要100万元的“投资收益”，而且还要协议未规定、实际未产生的45万元汽车“升值款”；投资115万元、年获利60万元的合伙条件完全背离了经营出租车业务盈利的实际。第四，姚贵禄没有主动向胡发群借钱，没有证据显示其经营遇到资金困难，缺乏借钱的前提；60％左右的年利率不符合资金借贷的现实，所以辩护人称该协议系融资协议的意见同样是站不住脚的。第五，胡发群在整个过程中恃权借机要钱的真实面目暴露无遗，姚贵禄自始至终认为胡发群要求与他合伙就是制造投资回报的借口向他要钱，他签订这个协议就准备让胡发群来拿钱。二者索贿与被索贿的关系非常明确。辩护人辩护提出姚贵禄占用了胡发群115万元资金达20个月，应当计算收益，抵扣胡发群受贿金额。对此意见，审判本案的一、二审法院未予采纳，但均未陈述具体理由。对于假借投资经营，以收受投资回报为名收受他人贿赂的案件，是否应当对受贿人付出、被他人占用的资金计算收益，其受贿金额以其收受“投资回报”款额减去收益额来认定?如果应当计算受贿人付出、被他人占用的资金收益，又该以什么标准计算?这些问题需要在实践中进一步总结研究解决。
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