“拉单”收受财物的行为如何定性？
▍文 沈 言
▍来源 《刑事审判参考》 总第87集
▍作者单位：上海市第二中级人民法院
一、基本案情
被告人吕辉，男，1976年12月14日出生，原系上海市虹口区新港路街道社区卫生服务中心（以下简称新港卫服中心）、上海市虹口区嘉兴路街道社区卫生服务中心（以下简称嘉兴卫服中心）网络管理员。因涉嫌犯受贿罪于2011年5月3日被逮捕。
上海市虹口区人民检察院以被告人吕辉犯受贿罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉。
被告人吕辉对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人提出，涉案的新港卫服中心和嘉兴卫服中心两家单位在对外公开的信息中，其所有制形式是集体所有制事业单位，吕辉的身份不符合国家工作人员的认定条件，不构成受贿罪，应以非国家工作人员受贿罪论处。
上海市虹口区人民法院经审理查明：2004年5月被告人吕辉进入新港卫服中心担任网络管理员，系临时工，2008年8月成为新港卫服中心的正式职工。2009年12月，新港卫服中心并人嘉兴卫服中心，吕辉继续担任新合并成立的嘉兴卫服中心的网络管理员。上述两家社区卫生服务中心的性质均系上海市虹口区卫生局差额拨款的国有事业单位。2006年至2010年，吕辉利用担任上述两家单位网络管理员的职务便利，在负责为本单位采购计算机及相关配件的业务过程中，多次收受供货单位上海广创科技有限公司销售员吴丽、上海切尔顿企业管理咨询有限公司总经理卢中秋、上海紫越网络科技有限公司销售员郁凯以及UPS供应商王健宏的贿赂，共计人民币（以下币种同）14．47万元。在负责管理本单位医药信息的过程中，多次擅自对外提供医生药品用量等信息并收受医药销售代表邓施方、刘文军的贿赂，共计2．35万元。2011年4月19日，吕辉主动向所在单位投案，并如实供述了上述受贿犯罪事实。到案后，吕辉又主动向有关部门检举揭发了他人犯罪行为，且经查证属实。吕辉在其家属的帮助下主动向法院退赃10万元。
上海市虹口区人民法院认为，被告人吕辉身为在国有事业单位中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。吕辉具有自首情节和立功表现，可以减轻处罚。吕辉在其家属的帮助下主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条之规定，上海市虹口区人民法院以受贿罪判处被告人吕辉有期徒刑六年，并处没收财产二万元，尚未退出的赃款连同已退出的赃款一并予以追缴。
一审宣判后，吕辉提出上诉，其对原判认定其利用职务便利收受贿赂的事实不持异议，但辩称其大部分收受贿赂的情况发生于2008年8月之前，然而其2004年5月进入新港卫服中心工作时仅是临时工，不具有国家工作人员身份，直到2008年8月才成为正式职工，故不构成受贿罪，而仅构成非国家工作人员受贿罪。吕辉的辩护人提出，原判认定吕辉构成受贿罪属定性错误，且量刑过重。具体理由如下：（1）辩护人通过政府信息公开渠道得到的上海市卫生局出具的《“嘉兴卫服中心”医疗机构执业登记信息》显示嘉兴卫服中心的所有制形式系集体所有制，一审法院判决认定嘉兴卫服中心和新港卫服中心系国有事业单位的证据不足；（2）吕辉作为单位的网络管理员，从事的是劳务活动，而非公务活动，故吕辉不属于国家工作人员，不构成受贿罪；（3）吕辉具有自首情节和立功表现，并退出部分赃款，一审法院对其判处有期徒刑六年，并处没收财产二万元的刑罚过重。
上海市第二中级人民法院经审理认为，综合上海市虹口区卫生局出具的情况说明和相关证人证言以及《事业单位登记管理暂行条例》的规定，2006年至2010年吕辉收受贿赂期间，新港卫服中心和嘉兴卫服中心系事业单位，资产性质为国有资产。吕辉自2004年5月进入新港卫服中心担任网络管理员，2010年1月起担任嘉兴卫服中心网络管理员，负责采购计算机及其设备以及管理医药信息。吕辉在事业单位中履行了对国有资产的管理及对公共事务的监督职责，从事的活动具有公务性质，应当认定吕辉为国家工作人员。原判认定吕辉犯受贿罪的事实清楚，鉴于吕辉具有自首情节、立功表现以及其家属帮助退赔部分赃款，对其分别予以减轻处罚、酌情从轻处罚，量刑适当，程序合法：依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之裁定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
对于社区卫生服务中心的网络管理员收受医药销售代表及供货单位人员贿赂的行为，如何定性？
三、裁判理由
近年来，商业贿赂在一些领域和行业滋生蔓延并有愈演愈烈之势，严重危害我国市场经济的健康发展。为此，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》第四条的规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。本案在审理过程中，对新港卫服中心、嘉兴卫服中心的所有制性质以及吕辉身份的定性，控辩双方争议很大。我们认为，新港卫服中心和嘉兴卫服中心系国有事业单位，吕辉收受贿赂的行为构成受贿罪：具体理由如下：
（一）经过客观、全面地分析证据，应当认定新港卫服中心和嘉兴卫服中心系国有事业单位
刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和周家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”吕辉并非受委派，也非依照法律担任网络管理员，因此对其是否能以国家工作人员论处，首先要确认其所在的新港卫服中心和嘉兴卫服中心的性质。
控方认为新港卫服中心和嘉兴卫服中心的性质系国有事业单位依据的证据主要有两家单位的《事业单位法人证书》、《组织机构代码证》、《医疗机构执业许可证》、上海市虹口区编制委员会出具的《关于事业单位依法登记情况的说明》、上海市虹口区卫生局出具的《关于社区卫生服务中心相关事宜情况》以及新港卫服中心、嘉兴卫服中心主任许祖芳的证言等。而辩护人认为，其提供的证据系通过政府信息公开渠道得到的上海市卫生局出具的《“嘉兴卫服中心”医疗机构执业登记信息》（以下简称《信息》）。《信息》显示嘉兴卫服中心的所有制形式系集体所有制，因此，一审判决认定嘉兴卫服中心和新港卫服中心系国有事业单位的证据不足。
我们认为，对上述控辩双方提供的证据的审查、判断应当从以下两个方面人手：一是审查证据的证据能力，这是解决证据适格性的问题，即证据必须合法取得才具有证据资格，才能作为案件事实的认定依据；二是判断证据的证明力，即证据对案件事实有无证明作用以及证明程度如何。在同一案件的适格证据中，既有对被告人有利的证据，也有对被告人不利的证据。本案即属于此种情形。在此种情况下，审判人员应当客观、全面地分析证据的证明力。如果只简单采信对被告人不利或者有利的证据，都可能偏离客观事实。
基于上述认识，上海第二中级人民法院专门发函至上海市卫生局，请该局告知《信息》的来源及依据。上海市卫生局复函称，该局所提供的信息来源于“医疗机构注册联网管理系统（管理版）”的查询结果，他们提供的是以一定形式记录、保存的信息，即不对信息作加工处理，该信息录入所涉医疗机构的主管部门是虹口区卫生局，相关情况的确认由虹口区卫生局负责。然而，虹口区卫生局出具的《关于社区卫生服务中心相关事宜情况》证实，2000年为落实市政府关于城区地段医院全部向社区卫生服务中心转化的实事工程要求，地段医院全部转变体制，成立社区卫生服务中心。新港卫服中心和嘉兴卫服中心的开办资金由原前身地段医院（自收自支、自负盈亏的集体所有制单位）变更为社区卫生服务中心所有，两家社区卫生服务中心均系差额拨款的事业单位，资产属于国有资产。鉴于虹口区卫生局出具的情况说明与《“嘉兴卫服中心”医疗机构执业登记信息》反映的内容截然相反，故审判人员找到虹口区卫生局的相关管理人员，让其作出解答。该管理人员的证言证实，2000年之后，全民事业单位和集体事业单位已不再作区分，已没有集体事业单位的概念。新港卫服中心和嘉兴卫服中心系差额拨款的事业单位，资产性质属于国有资产。由于上海市机构编制委员会办公室没有下发正式文件要求对所有制形式进行规范，故虹口区对登记的相关信息未作变更。此外，原新港卫服中心主任、嘉兴卫服中心主任许祖芳的证言证实，其于2003午担任新港卫服中心主任，2009年新港卫服中心与嘉兴卫服中心合并后其担任嘉兴卫服中心主任。上述两家社区卫生服务中心职工的工资全部按照上海市和国家的规定统一分配，由单位填审批表，并由区卫生局核定后发放。职工的工资收入和福利待遇没有全民和集体的区别，只有职级的区别。
我们认为，通过政府信息公开渠道取得的证据具有证据能力，按理上海市卫生局作为虹口区卫生局的上级行政机关，其出具的证据的证明力应当高于虹口区卫生局出具的情况说明的证明力，但是上海市卫生局只是客观地提供“医疗机构注册联网管理系统（管理版）”中已存在的信息，对系统中反映的嘉兴卫服中心所有制形式是否正确不作评判，新港卫服中心和嘉兴卫服中心的相关情况由其主管部门上海市虹口区卫生局进行确认。1998年10月25日国务院令第252号发布的《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定：“事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”上海市虹口区机构编制委员会出具的《关于事业单位依法登记情况的说明》证实，全区所有登记在册的事业单位，包括上述两家社区卫生服务中心，这两家单位从2001年开始即按照国务院第252号令《事业单位登记管理暂行条例》的规定进行管理。
综合上海市虹口区卫生局出具的情况说明和相关证人证言以及《事业单位登记管理暂行条例》的规定，在对全案证据进行客观、全面分析之后，2006年至2010年吕辉收受贿赂期间，新港卫服中心和嘉兴卫服中心系事业单位，资产性质为国有资产。
（二）国家工作人员应当以是否从事公务为依据，被告人吕辉从事的活动具有公务性质，应当认定为国家工作人员
根据刑法第九十三条的规定以及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的相关规定，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。可见，国家工作人员的本质特征是从事公务，认定是否是国家工作人员也应当以是否从事公务为依据。本案中，对被告人吕辉能否认定为国家工作人员并不取决于其“身份”（是临时工还是正式工）．而取决于其职责，应当结合吕辉是否从事公务来判断其是否属于国家工作人员。本案的审理过程中，对吕辉负责采购计算机及其设备系从事公务没有争议，但对于吕辉对社区卫生服务中心的信息进行维护是否属于从事公务争议较大。经查，吕辉对社区卫生服务中心的网络信息予以维护的范围包括对医生的工作量、业务总金额、看病人次、人均费用、药品所占业务总金额的比例等进行统计、汇总，监控医生超量或者异常用药情况，及时向院办公室汇报，并确保统计数据的真实性、安全性和保密性。可见，吕辉在事业单位中履行了对国有资产的管理及对公共事务的监督职责，从事的活动具有公务性质，应当将其认定为国家工作人员。
值得注意的是，应当将吕辉利用网络管理员的职务便利，收受供货单位相关人员以及医药销售代表给予的财物，并在采购计算机及配件和提供医生药品用量信息等方面为他们谋取利益的行为与医生利用开处方的职务便利，收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物的行为，以及医生收受红包的行为相区分。医生开处方的行为属于不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，应当以非国家工作人员论：当其利用处方权收受医药产品销售方给予的回扣时，由于其处方权具有对医药购销的实质性影响，能够被贿赂所左右，可以构成非国家工作人员受贿罪；而当其利用自身的专业技能为患者进行诊疗时，此时的医生与患者是一种平等的医疗服务关系，医生需要遵循专业知识和工作规则为患者服务，不存在受到贿赂影响的职务行为，故医生收受患者红包的行为属于行业不正之风，不能以犯罪论处，可对其进行批评教育或者纪律处分。本案中，吕辉基于其具有公务性质的职务行为获取了不正当的报酬，依法构成受贿罪。
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