“其他依照法律从事公务的人员”?
▍文 张顺强 王晓燕
▍来源 《刑事审判参考》 总第71集
▍作者单位：金堂县法院
一、基本案情
金堂县检察院以廖常伦犯贪污罪和受贿罪，向法院提起公诉。廖对指控的事实供认不讳，但认为其在归案后退清了全部赃款，有悔过表现，请求从轻判处并适用缓刑。其辩护人认为，廖系村民小组副组长，不是村基层组织人员，不具有国家工作人员身份，不是贪污罪、受贿罪的犯罪主体；协助的房屋拆迁安置工作是一种劳务行为，指控其犯贪污罪、受贿罪不能成立。
法院经公开审理查明：2007年6月13日，金堂县政府将“干道2号”项目拆迁工程所涉及的金堂县赵镇十里社区三组的征地拆迁安置工作，委托金堂县赵镇政府实施。赵镇政府接受委托后，指定该镇城乡建设管理办公室具体组织实施，要求村组干部配合做好拆迁政策的宣传、解释、协调工作，以及被拆迁房屋的核实、丈量、附属物指认等工作，协助人员每人每天领取20元补助。时任金堂县赵镇十里社区三组副组长的廖，在从事具体负责所在组被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作中，伪造户口不在本组、没有被拆迁房屋的廖某容、廖某玉、廖某美、夏某4人为本组村民的户口及拆迁房屋等资料，虚报多年前在其他项目拆迁安置中已安置的陈某先、谢某菊、周某华为拆迁安置户，为不符合拆迁安置条件的上述7户农户分别申请了一套拆迁安置房。2007年9月20日，廖常伦代签了廖某玉（签名为廖某容）、廖某容（签名为廖某美）、夏某、廖某美（签名为廖某玉）4户的农房拆迁协议，2007年9月22日，廖常伦代陈某先、周某华、谢某菊3户签订了农房拆迁协议；2007年10月17日，廖常伦签字代陈某先、周某华、廖某容、夏某、廖某玉、廖某美、谢某菊等领取了拆迁搬家费、过渡费18840元，据为己有。
2007年9月，在从事上述协助工作过程中，廖应本组村民冯某明为其女儿、本组村民廖某富各申请一套安置房之请，分别收受冯某明、廖某富二人好处费1000元；应本组村民叶某欧之请，在带领拆迁办人员丈量、复查叶某欧被拆迁房屋面积过程中，对叶某欧将他人的房屋指为其自己的房屋未予干涉、事后也未说明情况，致使叶某欧的拆迁房屋被多丈量、登记、赔偿了100余平方米。事后，廖收受了叶某欧感谢费10000元。
案发后，廖的家属向检察机关退出赃款34480元。
法院认为，依照《全国人大常委会关于〈刑法〉第93条第二款的解释》第一款第（七）项的规定，廖在协助赵镇政府征地拆迁安置工作中，属于《刑法》第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。在协助赵镇政府征地拆迁安置工作中，廖虚构被拆迁户及其房屋的情况，骗取拆迁安置补偿费18840元；接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元，其行为应当分别以贪污罪、受贿罪定罪处罚，并应当数罪并罚。廖归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，退清了全部赃款，认罪态度较好，依法酌定予以从轻处罚。依照《全国人大常委会关于〈刑法〉第93条第二款的解释》、《刑法》93条第二款、第382条第一款、第383条第一款第（三）项、第385条第一款、第386条、第69条、第64条之规定，判决如下：
1．被告人廖常伦犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年三个月；
2．被告人廖常伦犯罪所得赃款30840元，其中受贿所得12000元予以没收，贪污所得18840元发还被害单位赵镇政府。
一审宣判后，廖没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
如何判断村民小组长在何种情形下属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”?
三、裁判理由
农村村民小组组长及其工作人员，如果是在协助人民政府从事行政管理工作，应当属于“其他依照法律从事公务的人员”。
刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”对于村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，根据2000年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（以下简称《立法解释》）的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事所列七项行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，然而，对村基层组织人员的范围，《立法解释》并未明确。
本案中，廖系金堂县赵镇十里社区三组副组长，并非村委会的成员，其是否属于“村基层组织人员”是本案定性的焦点问题。对此，在审理中存在不同意见：一种意见认为，根据罪刑法定原则，在对刑法作扩张解释时，不应当作出对被告人不利的适用解释，从而将《立法解释》中的“村民委员会等村基层组织”扩张至“村民小组”，将“村民委员会等村基层组织人员”扩张至“村民小组工作人员”；另一种意见认为，由于村民小组等组织事实上也在一定情形下协助人民政府政府工作，《立法解释》中表述的“村民委员会等村基层组织”，不应仅局限于村民委员会等村级组织，协助人民政府从事行政管理工作的村民小组也应当属于“村基层组织”的范围，从事具体协助工作的村民小组组长等工作人员，也应当属于《立法解释》所指“村基层组织人员”的范围。
我们认为，村民小组是村民委员会下设的从事自治管理、生产经营的组织，属于村基层组织，事实上也会在一定情形下协助人民政府政府工作，且单纯根据《立法解释》的规定，不能得出村民小组组长及其工作人员不属于“村民委员会等村基层组织人员”的结论，理由在于：第一，从《立法解释》的规定看，用的是“村民委员会等村基层组织人员”，由字面解释可以得出，这里的村基层组织并不限于村民委员会，因为《立法解释》规定中有“等”这种未尽兜底性表述用语。第二，从《立法解释》出台的背景看，针对的是当时司法机关反映比较突出、亟待解决的村党支部、村委会、村经联社、经济合作社等掌管村经济活动的组织人员发生问题的情况，因为这些组织中的人员在农村中掌握一定权力、可能从事协助政府从事行政管理工作，所以《立法解释》采取了“村民委员会等村基层组织人员”的表述。第三，《立法解释》之所以将此类人员在一定情况下认定为“其他依照法律从事公务的人员”，其主要根据就在于其从事了协助政府从事行政管理工作，也即从事了一定公务，而不是其具有何种身份。从现实情况看，我国农村的基层组织比较多，除村党支部、村委会、村经联社、经济合作社、农工商联合企业外，还有团支部、民兵排、村民小组和各种协会等，上述各种组织均可能在一定情形下协助政府从事行政管理工作，而这种情形下与村党支部、村委会等组织人员协助政府从事行政管理工作在性质上并无本质不同，理应同等视为从事公务。第四，司法实践中，事实上已将农村村民小组组长及工作人员纳入了村基层组织人员范围。1996年《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”依此批复的精神，显然已将村民小组视为一种法律上的实体，究其性质而言应属于村基层组织，而其组长、副组长及其工作人员，也就理应评价为村基层组织人员。
进一步讲，判断村民小组组长及其工作人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键应从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来考察，这是刑法第九十三条第二款作此规定的根据，而不能简单地从外在身份来判断。只要其具有某个村基层组织工作人员的身份，而又协助政府从事了一定的行政管理工作，那么其就属于“其他依照法律从事公务的人员”。
具体而言，《立法解释》对“村民委员会等村基层组织”在何种情形下属于“其他依照法律从事公务的人员”的规定，主要是基于国家工作人员的本质属性和我国农村工作的现实情况。国家的正常管理活动，是通过国家政治、经济、文化等各部门的国家工作人员依法履行职务，即依法从事公务来实现的。依法从事公务，是指国家工作人员，依照法律规定的职责和权能，按照法定程序，代表国家进行的具有国家管理性质的活动。根据我国宪法规定，村民委员会并非我国的政权组织，也不是基层政权的派出机构，而是一个基层群众自治组织，其基本职责是通过“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”方式来管理行政村的集体性事务。作为群众性的自治组织，村民委员会本身没有管理社会事务的职责与权能，其工作人员不具备从事公务人员的主体身份与资格。但是，法律赋予村民委员会的职能，并不只是办理本村的公共事务和公益事业，还有协助人民政府开展工作的职能。《中华人民共和国村民委员会组织法》第四条第二款规定，“村民委员会协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作”，虽然只是简单规定了村民委员会有协助乡级人民政府开展工作的职责，但从我国的立法来看，有几十部法律及规范性文件，对村民委员会的协助职责予以规定，协助的范围涉及计划生育、婚姻登记、代缴个人所得税、义务献血、土地征用、救灾救济等。村民委员会组成人员虽然在法律上不直接行使行政管理权力，但这些行政权的行使却离不开村民委员会的协助。当村民委员会从事协助乡级人民政府有关行政管理工作时，村民委员会被赋予了相应的职责与权能，其工作人员相应被赋予了从事相关公务的身份与权利资格，他们的活动就是依照法律从事公务的活动。村民小组是村民委员会下设的从事自治管理、生产经营的组织。在实际工作中，村民委员会除将自治管理职权交由下设的村民小组等组织行使外，还经常将协助人民政府的某些行政管理工作，如救灾救济款物的管理与发放、土地补偿费用的管理、计划生育工作等行政管理事务，直接交由村民小组等下设的组织来具体完成。村民小组等在具体承担这些工作时，实际上被赋予了相应的行政管理权能，村民小组组长等工作人员由此所进行的活动，就是在以人民政府的名义，依法执行职务的活动，这种情形下，村民小组工作人员理应是“其他依照法律从事公务的人员”，这并不是对刑法的扩张解释。
综上，对农村基层组织组成人员，不能简单地从外在身份来判断其是否为国家工作人员，而应当主要从其是否“依照法律从事公务”这一国家工作人员的本质属性来进行判断。如果其从事的仅是集体经济组织中的事务，由于村民自治范围内的村、组集体事务不属于公务的范畴，就不能以国家工作人员论；如果其从事的是行政管理事务，其工作则体现了政府对社会的组织、管理职能，就是在依法从事公务，就应当属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围，以国家工作人员论。
具体到本案，赵镇人民政府受上级人民政府的委托开展“干道2号”项目的征地拆迁安置工作，虽然征地拆迁安置工作不在《立法解释》列明的六项具体行政管理工作中，但根据《征用土地公告办法》第十一条有关征地补偿、安置方案经批准后，由有关市、县人民政府土地行政主管部门组织实施的规定，征地拆迁安置工作具有政府管理性质，应当属于《立法解释》第一款第（七）项所规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的范围。被告人廖常伦基于村民小组副组长的特定身份，应赵镇人民政府的要求和村委会的指派，在征地拆迁行政管理工作中，具体从事的被拆迁户资料收集、统计上报，指认被拆迁房屋及附属物，带领拆迁工作人员丈量、核实被拆迁房屋及附属物等协助工作，均是协助人民政府从事的行政管理工作。因此，被告人廖常伦在从事上述协助工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。在从事上述公务活动过程中，被告人廖常伦利用协助拆迁安置工作的便利，虚构被拆迁户及其房屋的情况，骗取拆迁安置补偿费18840元非法据为己有；接受被拆迁人之请，为其谋取非法利益，收受其金钱12000元，已分别构成了贪污罪、受贿罪。
综上，法院准确把握了国家工作人员从事公务的本质属性，正确界定了“其他依照法律从事公务人员”的范围，作出认定廖的行为构成贪污罪、受贿罪的判决是正确的。
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