名义职务与实际职务不一致的应当如何判断是否利用职务之便？
▍文 吴兆
▍来源 《刑事审判参考》 总第32集
▍作者单位 福建高院
一、基本案情
被告人林通，男，1970年2月21日出生，汉族，中专文化，原系福州市晋安区鼓山农村信用社押钞员，因涉嫌盗窃罪于2000年12月27日被逮捕。
福建省福州市人民检察院以被告人林通犯盗窃罪向福州市中级人民法院提起公诉。
福州市中级人民法院经公开审理查明：2000年3月30日下午5时30分许，被告人林通和同事涂能雄等人从福州市晋安区鼓山农村信用社下属各营业网点押钞回信用社，将收回的70余万元人民币存进金库保险柜。其后，林通借故支开涂能雄，利用自己持有的金库及保险柜钥匙未上交之机，又返回打开金库大门及保险柜，盗走70万元人民币后潜逃。11月16日，林通被公安机关抓获归案，共追回赃款人民币22.8万元以及用赃款购买的价值10，850元的物品，已发还鼓山农村信用社。
福州市中级人民法院审理后认为：被告人林通采取秘密手段窃取金融机构的巨额钱款，其行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大。辩护人提出其行为应定性为职务侵占罪的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第（一）项、第五十七条第一款的规定，于2001年7月12日判决：被告人林通犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，林通以自己是利用职务便利侵吞公款，应定性为职务侵占罪为由提出上诉。
福建省高级人民法院经二审公开开庭审理后认定：上诉人林通于1991年起受聘于福州市鼓山农村信用合作社，曾任储蓄员、信贷员等职务。鼓山信用社原隶属于农业银行，1996年金融体制改革后，双方脱离行政隶属关系，但鼓山信用社仍使用农行金库。林通于1998年下半年起从事押钞工作，但实际兼任分社上存、下拨现金及企业上门收款员和负责现金出入库等工作。2000年3月30日下午5时30分许，林通与押钞员涂能雄等人将鼓山信用社下属各营业网点的现金70余万元人民币押运回农行金库，当时农行金库守库员高宪宏在库房外值班，林通与涂能雄将钱款存人保险柜并锁好柜门后离开库房。其后，林通借口由其将金库和保险柜的钥匙带回办公室支开涂能雄，然后返回金库，打开保险柜，将其中70万元人民币装进提包后离开库房。农行守库员高宪宏虽发现林通第二次进库房后携包离开，但未予制止或询问。
福建省高级人民法院审理后认为：上诉人林通作为信用社的押钞员，同时兼有现金出人库的出纳职责，其窃得信用社70万元巨款，虽与信用社钥匙保管、出入金库等制度上的混乱与漏洞有关，但主要还是利用了其职务上的便利，符合职务侵占罪的犯罪构成要件。其上诉理由符合事实及法律，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，于2002年11月13日判决：撤销福州市中级人民法院以被告人林通犯盗窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决；上诉人林通犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元，并继续追缴其全部非法所得。
二、主要问题
当名义职务与实际职务范围不一致时，应以何者为标准判断行为人是否利用了职务之便?
三、裁判理由
从本案一、二审法院认定的被告人林通作案过程看，可以确认以下两个事实：
其一，林通能够正常地持有信用社的保险柜钥匙；其二，林通能够当着守库员的面出入金库。正是基于上述两个事实引发了二审对本案定性为盗窃罪的异议。本案中林通的行为是盗窃罪还是职务侵占罪，涉及到三方面的问题：1.林通的身份；2.林通在信用社中的职务范围；3.林通窃取巨款是否利用了职务便利。现从该三个方面对本案分析如下：
（一）关于林通的主体身份问题。据鼓山信用社出具的证明，信用社性质是集体所有制，是金融机构中的一类，属营利性企业单位。林通是信用社聘用的合同工，身份应属企业单位人员，符合刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪的主体特征，同时也可以排除林通构成贪污罪主体的可能。
（二）关于林通的职务范围问题。林通在作案时的名义职务是押钞员，根据中国农业银行制定的《押运员守则》的有关规定，押钞员的工作职责是保卫运钞车的运行安全，押运员不能直接接触钱款，更不能保管金库的钥匙。但案发时鼓山信用社“押钞员”的实际工作职责除押运保卫外，同时身兼多种职责：1.鼓山信用社于2001年8月13日出具的有关林通工作职务的证明证实，林通除押钞工作外还兼任分社上存、下拨现金及企业上门收款员、并负责现金出入库等工作；2.鼓山信用社另一押钞员林志宏证实，押钞员的工作任务是每天上午从金库内提出现金送往各个营业网点，晚上再从各营业网点收取现金后放到金库内，押钞员在提出、收取现金过程中都直接点收现金，实际上兼有了出纳的工作职责；3.信用社日常押运交接登记表证实，林通平常从信用社下属营业网点接收钱箱等物时，登记表接收人栏中仅有其一人签名；4.农业银行鼓山支行案发后出具的《情况说明》及守库员高宪宏二审期间所作证言均证实，鼓山信用社平常的现金出入库是由押钞员林通、涂能雄等人负责，信用社押钞员同时又兼任管库员职责；5.鼓山信用社原主任郑昭、副主任张国平二审期间所作证言证明，案发时鼓山信用社的押钞员有现金出人库的职责，且整个福州市城区联合信用社都是如此做法。上述证据表明，鼓山信用社是把押钞员与出纳的某些职责归于一人，这种做法是违反金融规章的。但该违章行为的责任在于信用社，林通作为受聘人员，只有遵从所在单位的工作任务分配。因此，在把握本案的定性时，应认定林通受单位委托兼有出纳、负责现金出入库等项职责。
（三）关于林通窃取70万元巨款是否利用了职务便利的问题。依前引证据，林通实际工作任务包括上存、下拨现金、收款及现金出入库等方面，故林通在履行职务过程中能够直接支配信用社的钱款，如其在收款时、在押运时将钱款非法占有，就应当属于职务侵占。本案的事实是，林通将70万元钱款入库后出于非法占有的目的再次入库取款，其第二次入库取款严格地说已不是履行职务的行为，即窃取钱款的行为不是发生在履行职务的过程中，那么是否因此排除其行为属职务侵占?刑法第二百七十一条对职务侵占罪的客观要件规定为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。二审法院认为，“利用职务上的便利非法占有”与“履行职务过程中的非法占有”两者外延并不相同，前者包括后者，即履行职务过程中的非法占有必然是利用职务便利的非法占有，而利用职务上的便利非法占有并不一定是发生于履行职务过程中，但又必须与其职务直接相关联。正确认定本案中林通行为的性质应依照刑法第二百七十一条对职务侵占罪客观要件的规定，分析其窃得巨款是否利用了职务上的便利。从本案情况看，林通能够窃得巨款客观上利用了以下与其职务及身份有关的条件：
1.保管金库和保险柜钥匙的职务便利。鼓山信用社原隶属于农业银行鼓山支行，1996年脱离行政隶属关系后，双方在业务、资金方面各自独立，但根据农业银行鼓山支行出具的情况说明可以证明，鼓山信用社仍暂用农行的库房，库房外由农行经警统一看守，信用社解入库房内的款项在保管上有相当的独立性，即保险柜的钥匙由其押钞员保管，经库房押入和解出钱款不向农行守库员办理有关手续。据信用社原副主任张国平证言证实，信用社保险柜两把钥匙是由押钞员各自保管的，按规定每个押钞员下班都要把自己钥匙锁在办公室的铁柜里交给第二天交接的人员，不能让一个人同时掌握两把钥匙。但信用社押钞员在实际操作中并未严格执行以上规定。押钞员涂能雄亦证实，保险柜的两把钥匙都统一放在办公室的抽屉内，每个押钞员都可以打开抽屉同时拿走两把钥匙。平时押钞时也都是谁去押钞谁负责先到抽屉拿走两把钥匙及防弹衣等，待资金入库后谁到办公室谁负责把钥匙送回办公室抽屉内。所以事发当天，林通说由他负责把钥匙拿上楼，当时也没在意。上述证据表明，保管信用社金库保险柜的钥匙是信用社押钞员的职务范围内的事。本案中林通至少在实施窃取行为时正常地持有一把钥匙，这是因其职责而产生的事实，其再利用钥匙保管制度上的混乱获得了涂能雄的另一把钥匙，但此事实不足以否定其利用职务之便的行为性质。涂能雄的证言也表明，其之所以轻易地把另一把钥匙交给林通，是由于林通也具有保管保险柜钥匙这一工作职责。因此，从这个角度讲，林通能够获取另一把钥匙仍与其职责有关，可以说是利用职务便利的另一种形式。
2.可以进出金库的职务便利。林通有现金进出库的职责，可以进出金库。尽管按照金融规章规定必须双人入库，但根据农业银行豉山支行出具的《情况说明》可以证实，鼓山信用社存在单人可以进出金库的现象。事实上，林通第二次进入金库时，守库员高宪宏仍在值班，其也知道林通单人人库，尤其见到林通携包离开时，也未加以询问制止。高宪宏在侦查阶段对此作证时称“如果是外人进来，我肯定会注意，林通是押钞员，太熟悉了，所以才没有去注意”。二审期间对“林通案发当天第二次进入金库并单人离开，你为什么没有制止”这一问题，高宪宏答称，“首先，我们没有制止检查的职责；其次，当时仍是上班时间，信用社押钞员又有进出库的职务，他们可以在这个时候入厍；至于单人问题，因为平时也存在这种现象，所以我当时认为林通是在正常履行进出库职责，也就没有制止”。以上证据表明，林通窃取巨款得逞的另一必要条件是利用其可以进出金库的职务便利，同时也利用了信用社进出库管理制度上的混乱而单人出入库。同样，林通利用单人可以出入金库这一制度上的漏洞亦不能否认其在这一环节上利用职务便利的行为性质。对案发当时守库员高宪宏而言，之所以轻易地让林通单人进出金库，根本原因还是林通日常就有出入金库这一职责。否则，即便是信用社内部的其他人员，无论是一人还是两人，当着守库员的面入库并提着包离开无疑是要被阻止的。综上所述，被告人林通窃取信用社巨款得逞是利用了保管保险柜的钥匙以及能够进出金库这两条职务上的便利，尽管其行为同时也利用了信用社管理制度上的混乱和漏洞，但就其窃取钱款的行为本质而言仍然是一种利用职务便利的行为，符合刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的犯罪构成要件，故被告人林通窃取信用社70万元人民币之行为应定性为职务侵占罪。
量刑方面，刑法第二百七十一条规定“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。本案侵占数额为70万元，应属数额特别巨大，且林通身为金融机构工作人员利用职便侵占金融机构巨额财产，较之侵占其他公司企业单位的财产社会危害性更大，并造成近46万元巨额财产的损失无法追回，故对其判处法定最高刑十五年是恰当的。考虑到本案尚有40多万元赃款未追回，依照刑法第六十四条规定应判决继续追缴其全部非法所得。
本案因被告所在单位的违规授权，使得林通实际具有了一定的职务，并导致本案定性从盗窃罪改为职务侵占罪，刑期从死刑变为有期徒刑十五年。这是否意味着变相承认了单位违规授权的合法性?是否对被告人罚不当罪呢?答案是否定的。首先，二审法院判决对林通实际职务的认定，仅在于确认客观真实，并不表明单位对林通授权的合法与否。法院依法审查的仅是林通有无特定的实际职务，而非其是否应当具有这种职务。二者不能混淆。其次，林通是利用单位授权的出纳职务便利而实施的犯罪。根据法律规定，只要行为人具有并利用其特定的职务将本单位财物非法占为己有，无论其职务是如何获得，均不影响其构成职务侵占罪。因此，对林通以职务侵占罪定罪处罚，恰是罚当其罪。
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