加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节，对具有多种量刑情节被告人应如何规范量刑
▍文 邵坤 刘山煽
▍来源 《刑事审判参考》总第91集
▍作者单位：吉林省长春市中级人民法院 最高人民法院刑一庭
一、基本案情
被告人王鑫，男，1991年5月25日出生，汉族，无业。因涉嫌犯强奸罪等于2010年4月28日被逮捕。
被告人刘通，男，1985年11月12日出生，汉族，原系吉林省德惠市卫生局工作人员。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪于2010年6月2日被逮捕。
被告人曾某，男，1996年1月28,日出生，汉族，无业。因涉嫌犯强奸罪、抢劫罪于2010年4月28日被逮捕。
（被告人任某、马某、战某、李某等基本情况略）
吉林省德惠市人民检察院以被告人王鑫犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪，被告人任某犯故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪，被告人刘通、曾某犯强奸罪、抢劫罪，被告人马某犯强奸罪等向吉林省德惠市人民法院提起公诉。
吉林省德惠市人民法院审理查明：
2010年3月1日晚，被告人王鑫、刘通、任某、马某、曾某将被害人曲某（时年13周岁）带至吉林省德惠市二道街百姓招待所，不顾曲某的反抗，轮流对其进行奸淫。
另查明，王鑫、刘通等人还单独或结伙实施故意伤害他人、寻衅滋事、抢劫他人财物等犯罪行为（略）。德惠市人民法院认为，被告人王鑫、刘通、马某、曾某、任某采用暴力手段强行轮流与幼女发生性关系，其行为均构成强奸罪。鉴于马某、任某犯罪时未成年，依法应当减轻处罚；王鑫到案后揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚；曾某犯罪时未成年，并协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法应当减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项、第二十五条第一款、第十七条第三款、第六十八条等相关规定，德惠市人民法院判决如下：
1．被告人王鑫犯强奸罪，判处有期徒刑十年……（其他罪名判罚略）；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一千元。
2．被告人刘通犯强奸罪，判处有期徒刑十年四个月……（其他罪名判罚略）；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一千元。
3．被告人曾某犯强奸罪，判处有期徒刑三年三个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五百元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五百元。
（其他被告人判罚情况略）
一审宣判后，德惠市人民检察院基于以下理由提出抗诉：(1)被害人曲某系幼女，依据刑法第二百三十六条第二款之规定，奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚，原审判决未引用该条款，属适用法律错误；被告人王鑫、刘通、曾某、任某、马某轮奸情节恶劣，原审判决对上述各被告人量刑畸轻。(2)原审判决认定王鑫具有立功表现，但对王鑫的立功材料未经庭审举证、质证即予以采信，审判程序违法。
长春市中级人民法院经审理认为，公诉机关的抗诉理由成立，此外，王鑫涉嫌故意伤害马强的事实不清。故以原审判决认定事实不清为由，撤销德惠市人民法院(2010)德刑初字第292号刑事附带民事判决，将本案发回德惠市人民法院重新审判。
德惠市人民法院经重新审理后认为，五名被告人轮流奸淫不满十四周岁幼女，依法应当从重处罚。王鑫到案后揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚；其他各被告人具有与原审相同的各种量刑情节，依法对各被告人从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第四项，第二十五条第一款，第七七条第三款，第六十八条之规定，对各被告人改判如下：
1．被告人王鑫犯强奸罪，判处有期徒刑十一年六个月（其他罪名判罚和执行刑略）。
2．被告人刘通犯强奸罪，判处有期徒刑十二年八个月（其他罪名判罚和执行刑略）。
3．被告人曾某犯强奸罪，判处有期徒刑三年八个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五百元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五百元。
（其他改判情况略）
宣判后，被告人李某的法定代理人以第一审判决认定事实不清、李某不构成抢劫罪为由提出上诉。
长春市中级人民法院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．对轮奸幼女的行为能否同时适用对轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节？
2．对具有多种量刑情节的被告人应当如何规范量刑？
3．一审判决因程序违法等原因被撤销，发回重审时能否加重对被告人的处罚？
三、裁判理由
（一）轮奸幼女的行为应同时适用轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节
在本案审理过程中，对五被告人如何量刑存在以下两种不同意见：
（二）对具有多种量刑情节的被告人的规范量刑
需要指出的是，本案中王鑫、曾某等人除犯强奸罪外，还犯抢劫罪等其他罪行，那么，在对强奸罪部分量刑时，有观点提出，应当考虑他们的人身危险性，酌情从重处罚。我们认为刑法第六十九条规定的刑期相加规则实质上已包含了对犯数罪被告人的否定性评价，因此，在对其中一罪量刑时不再将犯数罪这一情节作为酌情从重处罚的情节，故在对上述被告人强奸罪量刑时无须考虑其还犯有其他罪行的情节。
（三）因程序违法发回重审的案件可否在原审基础上加重对被告人的处罚
本案审理期间，1996年刑事诉讼法尚未被修改，因此，仍然应当适用1996年刑事诉讼法。1996年刑事诉讼法第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”最高人民法院1998年印发的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《1998年解释》）第二百五十七条第五项对上述规定作了进一步解释，即“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生
效后，按照审判监督程序重新审判”。由上述规定可知，对于检察机关未抗诉，第二审人民法院以违反法定程序为由发回重审的案件，不可在原审基础上加重被告人的刑罚。原审判决确因法律适用错误而量刑畸轻的，应当在判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。
2012年修正后的刑事诉讼法第二百二十六条对发回重审案件是否可以加重对被告人的刑罚作了明确规定。该条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”根据该条规定，对于检察机关没有抗诉，第二审人民法院发回重审的案件，只有在同时具备“新的犯罪事实”和“人民检察院补充起诉”两个条件时，才能加重被告人的刑罚。因此，如果人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，或者在补充起诉中所提交的新证据仅证实原审认定的犯罪事实的，不得在原审基础上加重对被告人的处罚。
本案中，检察机关针对第一审判决提起了抗诉，第二审人民法院认为第一审对被告人的量刑适当，因此，不存在能否在原审基础上加重对被告人的处罚问题。
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