是集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪？
▍来源 《刑事审判参考》 总第8集
一、基本案情
被告人高远，男，1966年3月4日出生，个体工商户。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于1997年3月10日被逮捕。
安徽省人民检察院六安地区分院以被告人高远犯集资诈骗罪，向六安地区中级人民法院提起公诉。
安徽省六安地区中级人民法院经公开审理查明：
1995年3月至1996年11月间，被告人高远以高额“尾息”(即利息)为诱饵，利用“经济互助会”的形式，采取“会书”承诺的方法，先后“邀会”41组，其中5万元1组，3万元2组，2万元5组，l万元22组，5千元2组，2千元5组，l千元3组，5百元1组。“邀会”金额3394.345万元，加上邀徐师有等6人会款9.94万元，共非法集资总金额为3404.285万元，放出会款总金额为3222.6万元，扣除“放会”款，高远共非法占有他人“上会”款181.685万元。此外，1993年6月至1996年12月期间，被告人高远接受他人同类型的“邀会”，共“上会”600组，“上会”总金额5840.3803万元，得会总金额5703.8285万元；1996年3月至1997年1月期间，高远以周转会款为名，以高息为诱饵，骗取王云等9人现款53.8万元，后称无力偿还，以会帐充抵46.09万元，另有7.71万元至今不能归还。
六安地区中级人民法院认为：被告人高远以“邀会”的形式集资诈骗181.685万元，并大肆用于个人及家庭挥霍，至案发时仍拒不退还，从而导致张瑛因自杀致残，何秀如自杀死亡，并间接造成6人自杀而死、2人自杀被他人抢救而未成、1人被杀，同时给苏埠地区及与苏埠相邻的部分地区的社会稳定、经济发展、金融秩序均造成了严重危害，其行为已构成集资诈骗罪。且集资诈骗数额特别巨大，情节特别严重，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第六十四条的规定，于1999年3月10日判决如下：
1.被告人高远犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元；
2.追缴被告人高远的非法所得一百八十一万六千八百五十元。
一审宣判后，被告人高远不服，向安徽省高级人民法院提出上诉。被告人高远上诉提出：苏埠镇其他会首的“邀会”行为均被法院认定为非法吸收公众存款罪，一审判决对其本人的犯罪行为定性不准；一审判决认定的集资诈骗数额有误。其辩护人提出，被告人高远的“邀会”行为不是导致何秀如、张瑛等多人自杀死残的直接原因。
安徽省高级人民法院经审理认为：一审判决认定上诉人高远犯集资诈骗犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但高远集资诈骗的数额应为177.3443万元。上诉人高远以非法占有为目的，利用“经济互助会”，以“邀会”的方式非法集资总额达3404.285万元，至“炸会”时非法占有他人会款177.3443万元，数额特别巨大，已构成集资诈骗罪。上诉人高远关于对其行为应定非法吸收公众存款罪的上诉理由不能成立。关于上诉人高远的辩护人的辩护意见，经查，造成会众自杀、致残均与高远的非法集资行为有联系，高远对此应负一定责任，但不是全部责任，故对辩护人的此节辩护意见部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于1999年9月9日裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二审宣判后，安徽省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：被告人高远以营利为目的，以“经济互助会”为名，非法融资，数额巨大，严重扰乱了国家金融秩序，造成了严重危害后果，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第七条第一款的规定，于2000年3月8日判决如下：
1.撤销安徽省六安地区中级人民法院刑事判决和安徽省高级人民法院刑事裁定；
2.被告人高远犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四十五万元；
3.对被告人高远非法吸收公众存款的犯罪所得予以追缴，返还给被害人。
二、主要问题
以“经济互助会”为名，利用高额利息作诱饵，采取“会书”等手段“邀会”、“放会”的非法集资行为如何定性?
对于本案的定性，主要存在两种意见：第一种意见认为，高远的“邀会”行为是以非法占有为目的，且至“炸会”时已实际非法占有他人会款177万余元，数额特别巨大，应定集资诈骗罪；第二种意见认为，以“经济互助会”的形式非法集资的行为符合非法吸收公众存款罪的构成特征，因此对被告人高远的行为应定非法吸收公众存款罪。
三、裁判理由
(一)被告人高远的行为构成非法吸收公众存款罪根据刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据刑法第一百九十二条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪都以非法集资为外在的表现形式，但二者同时又存在着根本的区别:
第一，犯罪的目的不同。前者的犯罪目的是非法占有所募集的资金；而后者的目的则是企图通过吸收公众存款的方式，进行赢利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的。这是两罪最本质的区别。第二，犯罪行为的客观表现虽有非法集资的共同外在表现形式，但具体实施方法也有根本不同。前者的行为人必须使用诈骗的方法；而后者则不以行为人是否使用了诈骗方法作为构成犯罪的要件之一，尤其是在吸收存款或募集资金的目的行为上并没有遮掩赢利的意图。第三，侵犯的客体不同。前者侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了国家的金融秩序，而且侵犯了出资人的财产所有权；后者侵犯的是单一客体，即国家的金融管理秩序，当然在有些情况下，非法吸收公众存款的行为人由于经营不善造成亏损，无法兑现其在吸收公众存款时的承诺，甚至给投资人、存款人造成了重大经济损失，但是，这种损失与行为人目的就是侵犯公私财物的所有权是不同的。
本案被告人高远作为“经济互助会”会首，以高额“尾息”为诱饵，采取“会书”承诺的方法，利用“经济互助会”非法集资3404万余元，“放会”款3226万余元，“炸会”后，尚欠其他会民会款177万余元无法归还。其中，部分会款被被告人高远用于购买房屋、家具、电器等使用、挥霍。从表面上看，被告人高远实施了非法占有他人财物的行为，通过非法集资的方式非法占有了他人的钱款，但是，被告人高远行为的目的并非是为了非法占有他人财物，侵犯其所有权，因此，其行为的实质是非法吸收公众存款，而非集资诈骗。理由如下：
首先，被告人高远的行为不是以非法占有为目的，而是以非法营利为目的。如何认定行为人的行为是以非法占有为目的?参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条第四款的规定，行为人具有下列情形之一的，就应当认定其行为属于以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资：(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。本案中，被告人高远不具有上述情形。被告人高远在“炸会”后尚有177万余元集资款无法返还的主要原因是高远利用“邀来”的会款去“上会”，其他会首尚欠其会款136万余元，形成了连环的非法债权债务关系，并非是其主观上有非法占有他人会款拒不返还的目的。从被告人高远收到“邀会”款后，将其中的绝大部分款项用于“放会”、“上会”这一事实来看，应当认定被告人高远“邀会”的目的在于通过用邀来的会款去上他人同类型的“邀会”营利。一、二审法院只是注重了高远“邀会”和利用“邀会”所得会款购买房屋、家具、电器等实际占有、使用会款的事实，而忽视了其将“邀会”款“上会”的行为。我们不能简单地以客观上不能归还来认定行为人主观上的“非法占有目的”，高远“上会”的行为正说明其像其他会民一样希冀通过“经济互助会”这种形式取得高额尾息、获取利益，而非非法占有集资款。
其次，被告人高远在非法集资的过程中没有使用诈骗的方法。虽然是否使用诈骗方法不是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的根本区别，但未使用诈骗方法的非法吸收公众存款行为却可以肯定不是集资诈骗行为。从安徽省六安市苏埠镇的“经济互助会”的运作方式来看，“邀会”、“上会”可以获取高额尾息，也正因为如此，“经济互助会”吸引了大量的人参加。据《中国青年报》1998年11月18日载：苏埠镇9万人口，90%以上的人都卷入会潮，包括党政干部、在校师生，有的会民为图高额尾息，不惜借款、贷款“上会”。由于参加“经济互助会”的会首和会民对于“经济互助会”的运作方式都心知肚明，因此，被告人高远并没有虚构事实、隐瞒真相。
再次，从定罪理论上讲，作为定罪的事实根据，只能是行为人是否构成犯罪和构成何罪的案件事实。高远行为性质的认定，应从犯罪构成的具体要件出发，实事求是地予以认定，而不能唯结果论。本案参加“邀会”的人数众多，损失会款巨大，严重破坏了当地的金融秩序，并引发了许多其他后果，先后有多名会民自杀或致残，案件在审理过程中也有许多会员上访闹事，要求严惩高远并保护他们的利益。但是，出现这种严重后果不仅仅是高远自身的原因，会民为谋取不正当利益非法“上会”，当地政府及有关部门监管不力也是重要原因。本案造成的严重后果不能成为影响案件定性的事实因素，而只能作为量刑情节予以考虑。决定高远行为性质的是其主观上的非法营利目的和客观上非法集资并严重扰乱金融秩序的行为。
最后，被告人高远的行为符合非法吸收公众存款罪的客观特征。非法吸收公众存款罪的客观方面表现为非法向社会公众公开吸收存款或者变相吸收公众存款的行为。“非法吸收公众存款”，是指完全仿照银行吸收存款的办法，以确定的存款期限、利率，面向社会公众吸收存款。“变相吸收公众存款”，是指行为人为回避以“存款”的形式吸收公众资金引起的麻烦，避免受到追究，在未经中国人民银行或者国务院批准的情况下，擅自开办所谓的“基金”或者“基金会”，如“职工互助基金会”、“个体劳动者基金会”、“老龄基金会”等，再以此名义“合法”地吸收公众资金以开展所谓活动。本案中高远作为会首，以“经济互助会”的形式非法集资的行为正是“变相吸收公众存款”的典型方式。
(二)对被告人高远的行为应适用全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》定罪处刑
本案被告人高远“邀会”、“放会”的时间是1995年3月至1996年11月底。其间，1995年6月30日全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)，本案审理过程中，1997年通过了修订的《中华人民共和国刑法》，对《决定》规定的金融犯罪作了吸收和完善。由于二者对犯非法吸收公众存款罪规定的法定最高刑和法定最低刑都完全相同，根据刑法第十二条所确定的从旧兼从轻原则，本案应适用《决定》对被告人高远定罪量刑。
综上，根据被告人高远“邀会”、“放会”犯罪的时间、犯罪事实、性质以及造成的危害后果等情节，最高人民法院适用《决定》第七条以非法吸收公众存款罪对本案予以改判，无疑是正确的。
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