苏婷 • 非法证据排除规则在司法实践中的困境与对策

来源：正义网作者: 苏婷更新时间： 2015-01-10

【内容摘要】 两个“证据规定”[①]及2012年新修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》的出台与实施标志着我国非法证据排除规则的理念和框架结构初步形成。但是,目前我国非法证据排除规则在立法上仍存缺陷,致使司法实务部门在贯彻、落实过程中存在诸多困境。本文试图通过对非法证据排除在我国司法实践中遭遇的执行困境进行分析,从而提出相应的对策建议。

【关键词】非法证据实践困境建议

非法证据排除规则起源于英美法系,于20世纪初期产生于美国,通常指执法、司法人员经由非法程序或使用非法手段取得的证据,不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。[②]近年来,随着世界各国人权保障制度的普遍完善以及我国司法实践中出现的多例因非法取证行为导致的错案,非法证据排除规则在我国受到高度关注。2010年7月1日实施的两个“证据规定”及新《刑事诉讼法》首次确立了非法证据排除的法律地位,对非法证据排除规则的适用范围、启动程序、举证责任等方面作出规定。在这之前关于禁止非法取证的规定多散见于宪法、刑法以及相关司法解释中。客观地说,随着两个“证据规定”和新修改的《刑事诉讼法》的颁布实施,我国关于非法证据排除规则在法律制定层面已上升到一个新的高度。非法证据排除规则如何从纸面上的法变成行动中的法,真正实现保障案件真实发现、抑制违法侦查、保障被告人合法权益的目标,取决于许多因素,其一是规则本身是否科学、严密、合理,其二是适合其生存的制度环境是否理想。

一、非法证据排除立法不足

众所周知,不够严密的法律规则必定为司法实践留下自由裁量的无限空间,最终导致降低甚至失去预期效果。仔细推敲我国目前关于非法证据排除规则的细节,发现其存在如下立法缺陷:

(一)关于非法言词证据的范围

新修改的《刑事诉讼法》第50条规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪”,《非法证据排除规定》第1条和新修改的《刑事诉讼法》第54条对非法言词证据的内涵做了界定,即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据,应当予以排除。由上可见,立法没有明确将引诱、欺骗方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言列为非法言词证据。立法者可能考虑较多的是引诱和欺骗与正常的讯问策略与技巧之间难以界定,故未作出相应的规定。但立法的不明确会导致司法实践中侦查人员基于破案压力和实物证据缺失的现实,以致使用突破伦理道德底线的引诱、欺骗等方式收集言词证据,这种非程序正义必然造成实体正义的公信力。

(二)非法实物证据的排除难度大

《非法证据排除规定》第14条和新修改的《刑事诉讼法》都规定了对实物证据的排除,但立法对非法实物证据的排除设立了极为严格的条件。依照法律规定,侦查人员不符合法定程序如非法搜查获取的物证和书证欲被法官界定为非法证据必须经过严格的“闯关”。首先,要有严重影响司法公正的可能性;其次,给予侦查机关无限期的补正和作出合理解释的机会,否则不予以排除。对于“可能严重影响司法公正”,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95条第2款解释为“应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”。司法实践中,对“所造成后果的严重程度等情况”很不明确,这个条件带有极为明显的主观倾向,完全取决于法官的自由裁量。实践中,侦查人员可能会大胆的收集物证和书证,之后再附有“合理”的解释说明将“非法”转变为“合法”。结合上述分析可得,非法实物证据的排除在司法实践中的难度很大。

(三)控方就取证手段合法性的举证困境

根据新修改的《刑事诉讼法》第57条的规定,在对证据收集的合法性进行法庭调查过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。《非法证据排除规定》第7条也规定了公诉人为证明取得被告人审判前供述的合法性,应当提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证。分析上述的证明方法中有如下疑问:首先,讯问笔录本身就是讯问人员制作的,其合法性本身就存在质疑,用它如何证明被告人审判前供述取得的合法性。其次,原始的讯问过程录音录像的合法性也值得质疑。在我国,基层单位的侦查机关尤其是刑事案件的侦查机关承担着数量巨大的办案压力,在人员配备和技术装备等客观条件上均很难保证办理案件讯问过程进行全程同步录音录像。“打时不录、录时不打”这种现象如果发生,那么该视听资料根本无法证明取证过程是否存在非法行为。最后,讯问人员出庭对该供述取得的合法性予以证明,这充其量就是讯问人员对自身执法行为合法性的再次“申明”。

(四)未明确侦查人员不出庭的法律制裁

根据新修改的《刑事诉讼法》第57条的规定,现有证据材料不能证明证据收集的合法性,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。新刑诉法明确规定了讯问人员出庭作证的制度,这是我国刑诉法修改的一大亮点和突破。但是,如果经法庭通知,侦查人员和有关人员未出庭的法律后果是什么?新刑诉法没有具体规定。当今的许多西方国家和地区,包括中国的港、澳、台地区都规定了警察应当出庭而不出庭的,构成藐视法庭罪。[③]反观我国新刑诉法关于侦查人员出庭制度的规定,由于客观上没有制裁条款的保障,对侦查机关而言仅能起到“法律倡导”作用,司法实践中具体操作起来将会变得困难。

二、执行非法证据排除的制度环境有待改善

一项制度如若得到有效的贯彻实施,适合其生存的制度环境当属不可或缺。我国长期以来“有罪推定”的司法理念和公、检、法三机关权力运行机制以及检察机关自身的地位等因素都不能有效接轨非法证据排除规则。

(一)有罪推定的司法理念

泛刑主义和重刑主义是我国传统刑法文化的核心。受这种刑法思想的影响,“有罪推定”、“重实体而轻程序”的残余影响着司法人员的执法。非法证据排除规则注重的是证据的合法性审查,是注重程序正义的体现,与有罪推定的思想相悖。长期以来,我国的刑事政策将惩罚犯罪作为刑事诉讼的首要任务,人们普遍地认为“查明案件事实真相,对犯罪分子绳之以法”才能大快人心,“命案必破”主宰着侦查活动。在实践中,命案更容易被社会舆论炒作,侦查机关面临上级、社会、新闻媒体及被害人家属等各方面压力,要在短时间内必须侦破案件,侦查机关基于趋利避害的生存法则,就会放弃程序正义法则,草草“破案”。修改后的《刑事诉讼法》首次将尊重和保证人权与惩罚犯罪共同作为刑事诉讼的目标,这与我国多年积习的刑事政策之间的博弈仍需实践去检验。

(二)公、检、法三机关间的权力运行机制

在当今任何一个国家,都可能会出现警、检机关在打击犯罪的职业冲动下滥用追诉或者辩护律师因水平不高而辩护不力的现象,但警察的刑讯、检察官的错误追诉或者律师辩护的不到位,通过公正的法庭审判是应当获得矫正或者救济的。[④]在我国有很多通过刑讯逼供获取的非法言词证据,在司法公正的最后一道防线即法院审判环节为什么没能排除,不能有效矫正警、检机关的错误追诉?从当今社会的众多热点刑事错案可以看出,人民法院明知案件证据存在疑点,存在非法取证的嫌疑,却不予以排除,原因何在?这根源于我国公检法三机关“分工负责、互相配合、相互制约”的权力运行机制。法律要求三机关互相配合这在世界上是绝无仅有的。为了实现刑事诉讼的宗旨,打击犯罪,公、检、法三机关紧密配合,联手合作,属于“兄弟单位”,共同实现惩罚犯罪的目的。尤其是在一些具有重大社会影响的刑事案件中,在诸多社会舆论的压力下,公、检、法三机关放弃了彼此之间必要的制约,违反法定程序非法取得的证据一般不会排除,法院放弃了司法独立和公正的原则。正如最高人民法院常务副院长沈德咏刊登的题为《我们应当如何防范冤假错案》的文章中写道“受诉法院面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件,特别是对存在非法证据的案件,法院在面对放与不放、判与不判、轻判与重判等巨大的压力下,往往采取了‘疑罪从轻’的折中方案。在浙江张氏叔侄强奸杀人案等一些冤假错案中,大多案件一审是判了死刑立即执行,在法院核准死刑环节改为死缓或无期,否则早已人头落地。”

正是由于法庭应当独立公正审判的这种独特地位和重要价值,《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等国际性公约或者区域性法律文件都将接受公正的法庭审判确立为被告人的基本人权。[⑤]正是由于我国公、检、法三机关之间这种“独特”的权力运行模式,使得非法证据在庭审中很难有效排除。

(三)检察机关自身的地位因素

关于非法证据排除的阶段,新修改的《刑事诉讼法》第54条第2款规定了在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除。《非法证据排除规定》第3条规定,人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中,对于非法言词证据应当依法予以排除。依法履行审查批准逮捕和审查起诉职能的是检察机关,检察机关对直接受理的职务犯罪案件还依法享有侦查权。由此可见,我国的检察机关依法负有对普通刑事案件和职务犯罪案件中非法收集证据排除的职责。但在司法实践中,检察机关排除非法证据困难重重。首先,对于检察机关直接受理的自侦案件来讲,虽然在检察机关内部对自侦案件的侦查和起诉职能赋予不同的职能部门,但归根结底还是单位的内部分工。由于检察机关内部人事关系的非独立性,很难从根本上实现相互监督制约的作用。其次,检察机关排除普通刑事案件中非法证据的难度也较大。我国《刑事诉讼法》规定公安机关负责对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕等职责。基于公安机关侦查过程的秘密性和我国律师讯问在场制度规定的不完善,在我国司法实践中,负有法律监督职责的检察机关无法提前介入刑事案件的侦查过程。在批准逮捕和审查起诉阶段,检察机关按照“流水式作业”阅读刑事案卷,很难从书面的案卷笔录中发现任何刑讯逼供等非法取证行为的蛛丝马迹。

三、非法证据排除规则在我国司法实践执行中的对策建议

(一)培植现代执法理念

1、程序与实体并重理念

我国传统的“重实体而轻程序”以及“有罪推定”的司法理念深深影响着司法人员的执法行为。程序公正是现代法治文明的一项重要标志,我国修改后的《刑事诉讼法》也将尊重和保证人权作为刑事诉讼的基本原则,而非法证据排除规则这一充分体现程序价值的制度,其能够予以确立正是尊重和保证人权的制度性保障。在法学教育和司法实务人员的培训中,要不断加强程序与实体并重司法理念的学习,要将“以牺牲程序价值的实体公正非真正的公正”的理念深埋每个法律人的内心。

2、司法权的中立性和独立性

司法权的中立性和独立性是非法证据排除能够真正实现的根本保证。司法中立即司法者以中立的第三者身份出现,以不偏不倚的主观态度解决法律纠纷,真正地担负起公正、中立裁判案件的使命。司法独立即司法职能的行使不受任何权力的影响和干扰。在我国,刑事诉讼法规定人民法院依法独立行使审判权,人民检察院依法独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。司法独立是审判公正的前提,司法独立的核心正如一句法律名言所说“法官除了法律,没有别的上司”。因我国现阶段国体和政体的特殊性,时代要求公正司法的同时亦需做到能正确处理好司法与党的领导之间的关系,审判机关更需做到法律效果、社会效果和政治效果的三统一,这在一定程度上对当前我国的司法能力建设提出了更高的要求。

(二)我国非法证据排除规则的完善建议

1、完善非法言词证据的认定标准

纵观近年来陆续翻案的浙江张高平、张辉叔侄强奸杀人案、河南赵作海杀人案等一系列冤假错案的背后,侦查人员都有通过刑讯逼供等非法方法获取口供的行为。立法明确禁止采用刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》虽对“刑讯逼供等非法方法”做了进一步解释,但两高司法解释的适用范围和权威性如何,能否有效约束侦查机关的取证行为有待考究。笔者建议对“刑讯逼供等非法方法”的界定应上升为刑事诉讼法的立法高度,即界定为使用肉刑或者变相使用肉刑的,使犯罪嫌疑人、被告人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦之下而违背意愿的供述。

另外,立法应区别对待通过引诱、欺骗的方法收集的言词证据。如果绝对排除此类证据可能容易限制正当侦查策略的运用,但侦查策略应该严格控制在合法范围内,立法应禁止采用以违反法律规定或突破伦理道德底线的方法获取的证据。

2、修改非法实物证据排除条件

新修改的《刑事诉讼法》及《非法证据排除规定》对非法实物证据排除设置了较高门槛,在司法实践中排除难度较大。笔者建议删除“可能影响司法公正”这一主观性较强的条件,改为“物证、书证的取得违反法律规定,又不能予以补正或者作出合理解释的,该物证、书证不能作为定案的根据”。另外,立法应当对“补正或者作出合理解释”进一步细化其内涵,如补正或者解释的期限、方式等,增强非法实物证据排除在司法实践中的可操作性。

3、完善对违法人员的惩戒制度

对于非法取证人员的惩罚,从现有立法来看,我国刑法只对一些取证行为极其严重的违反法律规定,侵犯公民合法权益的行为给予刑法制裁,如《刑法》中对刑讯逼供罪和暴力取证罪的制裁。对于虽违反法律规定收集证据,但情节轻微、危害不大的行为,法律没有明确如何制裁。新《刑事诉讼法》规定了对确有违法取证情形的,应当提出纠正意见,构成犯罪的依法追究刑事责任。笔者建议对此类违法取证行为,亦侵犯了公职人员的职务公正性和程序合法性,其必须承担相应的行政责任,可根据违法程度和造成损害的后果分别给与警告、记过、记大过、降级、撤职和开除的处分。

另外,在法庭审理过程中,被告人及其辩护人提出其供述是非法取得,而侦查人员拒不出庭证明其合法性的,可借鉴西方国家的现行做法,设立例如“藐视法庭罪”等罪名,并令其承担非法取证的不利法律后果。

(三)完善非法证据排除的制度保障机制

1、完善律师讯问在场制度

《刑事诉讼法》第55条规定的内容,赋予了检察机关对于非法取证行为的调查核实权,但在司法实践中检察机关很难真正介入侦查活动。“我国的侦查程序因其不公开性而难以提及非法取证的问题,检察人员也难于采取相关调查措施核实犯罪嫌疑人是否受到刑讯逼供。”[⑥]这种侦查行为的不公开性导致了被告人及其辩护律师很难举出强有力的证据证明侦查机关的非法取证行为。因此,通过保障律师在侦查阶段的“参与度”来限制非法取证行为,无疑是一项极其有效的措施。

律师讯问在场制度即侦查人员或者检察人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人时,其有权要求律师在场的一项制度。在美国,律师在场是被告人的权利,在任何时候都能提出此项要求。[⑦]我国新修改后的《刑事诉讼法》首次规定了犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。我国目前律师讯问在场制度很不完善,律师在刑事诉讼活动中发挥的作用十分有限,法律赋予辩护律师的权利很难行使,律师提出非法证据的积极性和对非法证据辩护的激情不高。没有律师的援助和辩护,犯罪嫌疑人、被告人很难提出具有高度专业性的非法证据排除依据。因此,建立完善的律师讯问在场制度和法律援助制度是非法证据排除规则确立和发展的一项有效措施。

2、看守所中立的探索

根据我国《看守所条例》的规定,看守所隶属于公安机关,由同级公安机关管理。看守所与侦查部门都隶属于公安部门,受同一负责人领导。因此,在司法实践中,看守所基于服务侦查的需要,很难在侦查机关以及羁押人员之间保持中立。鉴于此,学界有人提出将看守所从公、检、法三机关中分离出去,隶属于司法行政机关管理的建议。[⑧]笔者认为看守所中立的探索对于刑讯逼供等非法取证行为的遏制有以下合理性:其一,看守所不参与刑事侦查、起诉以及审判活动,作为中立的第三方,可以对侦查人员的讯问行为起到有效监督作用。其二,犯罪嫌疑人及其辩护律师通过处于中立地位的看守所提出控告,有利于解决取证手段合法性的举证困境。看守所作为无利害关系的第三方,为侦查人员是否存在刑讯逼供等非法取证行为提供有效证明作用。其三,看守所中立有利于保障律师权利的实现。看守所中立的前提下,即使是侦查人员讯问犯罪嫌疑人也要经看守所批准,那么侦查人员便无权阻碍律师会见犯罪嫌疑人,从而限制或者禁止非法取证行为的发生。

总之,任何一项法律制度的有效实施都必然会涉及执法理念的转变、制度本身的完善及制度环境的不断改善。对于我们司法实务部门来讲,应当认真地对待其实施问题。

[①] 2010年5月30日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》),这两个证据规定于2010年7月1日起实施。

[②] 摘自宋英辉孙长永刘新魁:《外国刑事诉讼法》,法律出版社,2005年版。

[③] 杨宇冠:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社,2002年版。

[④] 陈巧燕:《论我国非法证据排除规则的完善——以公正审判权为核心的分析》,载于《中共福建省委党校学报》2012年第11期。

[⑤] 周长军:《后赵作海时代的冤案预防》,载于《法学论坛》,2010年第4期。

[⑥] 周琳任崇峰:《浅谈非法证据排除规则极其对侦查行为的影响》,载于《法制与社会》,2010年1月(上)。

[⑦] 卞建林杨宇冠《联合国刑事司法准则撮要》[M].北京:中国政法大学出版社,2003年版。

[⑧] 陈文高:《论看守所中立》,载于《江西公安专科学校学报》,2004年第4期。

参考文献:

1、陈瑞华:《非法证据排除规则的中国模式》,载于《中国法学》,2010年第6期。

2、孙谦:《人民检察院刑事诉讼规则(试行)理解与适用》,中国检察出版社,2012年12月版。

3、陈巧燕:《论我国非法证据排除规则的完善—以公正审判权为核心的分析》,载于《中共福建省委党校学报》,2012年第11期。

4、刘晓彤:《我国非法证据排除规则的确立任重道远—基于基层司法现状的实证分析》,载于《研究生法学》,2012年2月。