四、司法救济机制
最高人民法院早在2010年就通过司法解释确立了针对非法证据排除问题的救济机制，允许二审法院对一审法院拒绝启动初步审查程序的决定进行重新审查。2012年适用刑事诉讼法的司法解释再次明确规定了二审法院实施司法救济的三种法定情形。但是，在通过上诉提供司法救济方面，却有两个基本理论问题有待进一步澄清：一是对于一审法院没有处置的非法证据排除问题，二审法院能否直接作出排除非法证据的裁决？二是对于一审法院就非法证据排除问题所作的决定，二审法院认为不成立的，是单独作出裁判，还是与本案实体问题一并作出裁判？对此，需要结合司法救济的一般原理，给出理论上的恰当解释。
（一）二审法院审判的对象
对于被告方在一审程序中没有提出的侦查人员非法取证问题，二审法院能否继续审理？最高人民法院的司法解释对此区分了两种情况：一是被告方在一审程序结束前已经掌握相关线索或者材料，一审法院也告知了在开庭前提出非法证据排除的事项，但被告方没有提出申请，故意拖延到二审程序才提出这一申请；二是被告方在一审程序结束后才发现相关线索或者材料，只能向二审法院提出排除非法证据的申请。在第一种情况下，二审法院有权拒绝审理此类申请；在第二种情况下，二审法院应当对证据收集的合法性问题进行审查。
司法解释禁止二审法院受理第一种情况下的申请，显然有防止被告方滥用诉权的考虑，这可以避免非法证据排除程序的无休止启动。但是，对于上述第二种情况，二审法院应否启动对侦查行为合法性问题的审查？根据两审终审原则，二审法院的审判对象是一审法院的裁判结论。对这些裁判结论，检察机关可能提起抗诉，当事人也可能提出上诉。但是，对于未经一审法院审理和裁判的事项，二审法院一般是不能审理的。这是因为，二审法院一旦对一审法院没有裁判的事项进行审判，就意味着这些事项只能经历二审法院的“一审终审”，检察机关无法提出抗诉，当事人也无法提起上诉。而任何剥夺检察机关抗诉权或当事人上诉权的制度设计，都违背了两审终审制的基本原理。被告方以一审时尚未掌握非法取证的线索或材料为由，在二审程序中首次提出非法证据排除问题，二审法院若予以受理，并启动程序性裁判程序，则无疑属于超越二审审理范围的审判行为。通过这一裁判活动，二审法院无论是否作出排除非法证据的决定，都会导致被告人失去上诉的机会，检察机关也失去提出抗诉的可能性。
但是，在我国的刑事诉讼制度中，二审法院对于一审法院未曾裁判的程序问题，如违反回避制度、审判组织不合法、违反公开审判原则或者剥夺当事人诉讼权利等审判程序违法问题，不是照样可以审理并作出撤销原判的裁定吗？而这些事项也都没有经过一审法院裁判，为什么就可以成为二审法院的审判对象？其实，二审法院审理的上述程序问题基本属于一审法院违反法律程序的事项。广义上说，一审法院的审判过程本身也属于其已裁判的事项。对于一审法院是否存在审判程序违法，当事人根本无法向一审法院启动司法救济程序，否则会出现一审法院充当自己案件的裁判者的尴尬局面。与一审法院的裁判结论一样，该法院的审判过程本身，也只能由二审法院重新审判。但是，非法证据排除问题却有所不同。被告方对侦查人员取证的合法性提出异议，所挑战的是侦查程序的合法性。这一问题要进入一审法院的审判范围，只能通过当事人提出申请。从审判分工上说，一审法院审判的对象是侦查人员取证行为的合法性问题，二审法院的审判对象则是一审法院的裁判结论是否存在事实或法律上的错误。因此，二审法院直接受理被告方的非法证据排除申请，不具有正当性。
基于上述理由，二审法院对于被告方在二审程序中首次提出非法证据排除申请的，原则上不应受理。但是，作为一种例外，假如一审法院未能尽到告知诉讼权利的义务，或者存在其他方面的严重程序错误，二审法院可以审理被告方的申请。但是，通过这种审理，二审法院即便认定侦查人员确实存在取证不合法的情形，也不能作出排除某一非法证据的裁决，而最多可以作出撤销原判、发回重审的裁定。
（二）无害错误与有害错误
最高人民法院的司法解释将一审法院拒绝审查被告方提出的非法证据排除申请的决定，以及一审法院经正式调查所作的排除或者不排除某一控方证据的决定，都列入了二审审理的对象。但是，对于一中法院已裁判的这些事项，二审法院要作出什么样的裁判结论？二审法院经过重新审理，能否作出排除非法证据的裁决？
我国刑事诉讼法没有确立“中间上诉”制度，(28)无论检察机关还是被告方，都无法在一审法院就非法证据排除问题作出决定后，单独对此决定提出抗诉或上诉。对于是否排除某一控方证据的决定，一审法院只能将其与本案实体问题的判决结论一起，通过一审判决作出统一裁判。对于这一判决，控辩双方也只能在一审程序结束后，统一向二审法院提出抗诉或上诉。而对于非法证据排除问题的审理，二审法院也只能将其与其他实体问题的审理一起，在一个统一的二审程序中完成。这种司法救济机制决定了二审法院作出二审裁决时，一般只能将程序问题与实体问题放在一起综合考虑。换言之，二审法院经过重新审理，即便认定侦查人员确实有取证不合法的问题，也不能单独作出排除非法证据的裁决，而必须将此问题与本案的实体问题结合起来，做出统一的二审裁判结论。其结果是，在二审程序中，程序性裁判只能附属于实体性裁判，在裁判方式上不具有独立性。二审法院在审查一审法院排除或者不排除某一控方证据的决定时，只能从它对一审法院认定的案件事实是否产生重大影响这一角度考虑问题。经过综合考量本案的程序问题和实体问题，二审法院若认为一旦纠正一审法院在非法证据排除问题上的决定，将直接影响一审实体判决的成立时，就可以作出撤销原判、发回重审的裁定。相反，二审法院若认为即便就非法证据排除问题作出新的裁决，也不能影响一审判决的成立，就可以维持原判。可以说，二审法院对于非法证据排除问题的裁决，最终还是要统一到是否撤销原判的考量上来。
既然如此，二审法院应根据什么标准作出撤销原判、发回重审的裁定？最高人民法院没有给出任何现成的解释。对此，笔者认为，只有引入“有害错误”和“无害错误”的概念，在一审法院拒绝启动初步审查程序或者拒绝排除某一控方证据的决定被确认为程序错误时，审查该错误是否对一审判决的成立产生了实质影响，才能提供合理的解决方案。(29)
所谓“有害错误”，是指一审法院的程序错误被认定可能造成如此严重的后果，以至于影响一审法院所认定的案件事实的真实性。在非法证据排除问题上，假如二审法院认定一审法院排除或者不排除某一控方证据的决定是错误的，并且这种错误已经造成一审法院认定事实的错误，那么，二审法院就可以撤销原判、发回重审。最典型的例子是，一审法院对于被告方提出的侦查人员存在刑讯逼供的问题，拒绝启动任何初步审查程序，就拒绝了被告方的申请。在二审程序中，法院经过重新审理，认为侦查人员确实有刑讯逼供行为，并且由此获取的被告人供述也是不可靠的，而一审判决记载的犯罪事实主要是根据这一有罪供述认定的；假如将这一有罪供述予以排除，那么，一审判决认定的犯罪事实根本无法成立。在此情况下，一审法院拒绝排除被告人供述的决定，就属于有害错误。
而所谓“无害错误”，是指一审法院在排除或者不排除某一控方证据方面确实存在错误，但是，二审法院即便将这一证据排除于定案根据之外，也不会对一审判决的成立产生实质影响。例如，一审法院通过启动正式调查程序，最终将某一证人证言予以排除，并作出无罪判决。在检察机关提出抗诉后，二审法院经过审查，认为一审法院排除该证人证言是错误的。但是，即便将该证人证言重新作为定案根据，公诉方的证据体系照样无法证明公诉方所指控的犯罪事实。因此，一审法院的这一错误决定，对一审判决认定的犯罪事实的成立不会产生任何实质影响，便属于无害错误。
（三）特定情形下的自动撤销
对于一审法院在非法证据排除问题上所作的错误决定，二审法院只有在确认存在有害错误的情况下，才能作出撤销原判、发回重审的裁定，这是一般原则。但是，假如一审法院的某一决定严重侵犯了当事人的诉讼权利，或者严重影响了程序公正，那么，对于这种程序错误就不必区分是否构成有害错误，而二审法院可以无条件地宣告原判无效。对于这种因严重违反法律程序而导致的无条件撤销原判，一般称之为“自动撤销”或“绝对的上诉理由”。(30)
我国1979年刑事诉讼法对二审法院以一审法院违反法律程序为由撤销原判，曾设置了“可能影响正确判决”这一条件。1996年刑事诉讼法取消了这一条件，要求二审法院在法定的一审法院违反法律程序的情形下，一律撤销原判。2012年刑事诉讼法延续了1996年刑事诉讼法确立的制度设计。应当说，1979年刑事诉讼法对这一条件的设置，体现了在确认存在有害错误的前提下撤销原判的理念，而1996年以后的刑事诉讼法体现了自动撤销的精神。可以说，一审法院只要存在违反回避制度、审判组织不合法、违反公开审判原则或者剥夺当事人诉讼权利等法定情形，二审法院就可以自动撤销一审判决，而无需考虑这些程序错误对一审判决结果的影响。
同样，对于一审法院无理拒绝启动初步审查程序，或者错误地作出排除或者不排除控方证据的决定，假如严重剥夺了被告人的诉讼权利，或者严重影响了程序公正，二审法院也可以无条件地作出撤销原判、发回重审的裁定。例如，一审法院未告知被告人有权提出非法证据排除申请的；被告方提出非法证据排除申请后，一审法院拒绝召开庭前会议的；被告方提出非法证据排除申请后，一审法院拒绝启动初步审查程序，又不提供任何理由的；在正式调查程序中，一审法院剥夺被告人对控方证据的质证机会的，等等。只有当自动撤销的事由具有可操作性并被具体列举时，二审法院的自由裁量权才能受到严格限制。
结论
从2010年初次确立非法证据排除规则，到2012年刑事诉讼法的颁布实施，再到2012年底对非法证据排除程序做适度调整，程序性裁判逐步在我国得到培育和发展，成为一种相对独立于实体性裁判的司法裁判活动。
作为一项基本原则，被告方一旦提出排除非法证据的申请，法院就要优先审查侦查行为的合法性问题，使程序性裁判具有优先于实体性裁判的效力。但在法定的例外情形下，法院可以在对其他证据的法庭调查结束之后，再审查侦查程序的合法性问题。但是，即便在此情况下，法院的审查也应遵循证据能力优先于证明力的原则。
作为程序性裁判的重要程序环节，初步审查具有过滤不必要的程序性裁判的功能，而法院在庭前会议上就可以完成初步审查的使命。正式调查作为程序性裁判的核心环节，具备基本的诉讼构造，并偏重于职权主义的诉讼模式。
在非法证据排除问题的初步调查程序中，被告方要对侦查行为的非法性承担初步的证明责任，并要达到说服法官产生合理疑问的程度。但在正式调查程序启动后，证明侦查人员取证合法性的责任一律由公诉方承担，并要达到排除合理怀疑的最高程度。在遵循这一基本原则的前提下，三类非法证据排除规则实际上分别确立了不同的证明责任分配机制。
程序性裁判有其相对独立的司法救济机制。考虑到二审法院只应对一审法院已裁判的事项进行上诉审查，因此，被告方在二审程序中首次提出的非法证据排除问题，原则上不应成为二审法院的审判对象。同时，即便对于一审法院拒绝启动初步审查的决定，以及一审法院排除或者不排除控方证据的决定，二审法院也不能作出独立的裁判，而应将其与案件的实体问题一起进行综合考量，然后决定是否作出撤销原判的裁定。一般情况下，二审法院在确认一审法院就非法证据排除问题所作的决定属于程序错误的情况下，还要审查该程序错误会不会影响一审判决结论的成立。当然，对于一审法院在非法证据排除问题上有严重程序错误的，二审法院可以不考虑其对一审判决的影响，而自动作出撤销原判的裁定。
（作者陈瑞华，北京大学法学院教授，博士生导师。）
【注释与参考文献】
⑴参见陈瑞华：《刑事司法裁判的三种形态》，《中外法学》2012年第6期。
⑵参见陈瑞华：《量刑程序的理论问题》，北京大学出版社2010年版，第1页以下。
⑶参见江必新主编：《〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第97页以下。
⑷参见陈卫东、刘中琦：《我国非法证据排除程序分析与建构》，《法学研究》2008年第6期。
⑸参见陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，《政治与法律》2005年第1期；张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第179页以下。
⑹参见陈瑞华：《审判之中的审判——程序性裁判之初步研究》，《中外法学》2004年第3期。
⑺见赵丽：《排除非法证据后被告人获无罪判决》，《法制日报》2011年10月14日。
⑻参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第290页以下。
⑼参见前引⑶，江必新主编书，第97页以下。
⑽笔者在以前的研究中曾称之为“程序审查优先原则”。参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期。
⑾参见戴长林：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，《人民司法》2013年第9期。
⑿参见前引⑶，江必新主编书，第97页以下；前引⑾，戴长林文。
⒀参见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，新华出版社2012年版，第326页以下。
⒁参见周峰：《非法证据排除规则制度的立法完善与司法适用》，《人民法院报》2012年5月9日。
⒂参见前引⑾，戴长林文。
⒃参见前引⑾，戴长林文。
⒄2011年发生的两个涉及非法证据排除问题的著名案例，就显示出法官庭外调查的重要性。见陈宵等：《程序正义催生排除非法证据第一案》，《法制周末》2011年8月31日；前引⑺，赵丽文。
⒅参见徐汉明、赵慧：《从实施情况看非法证据排除规则的完善》，《检察日报》2011年6月7日。
⒆最高人民法院2003年再审刘涌案时，就曾援引公安机关的“情况说明”认定被告人受到刑讯逼供的情况不能成立，从而排除了被告方有关排除非法证据的申请。参见最高人民法院（2003）刑提字第5号刑事判决书，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》总第36集，法律出版社2004年版。
⒇参见前引⑽，陈瑞华文。
(21)参见前引⒀，郎胜主编书，第123页以下。
(22)参见林劲松：《论刑事程序合法性的证明》，《中国刑事法杂志》2013年第1期。
(23)参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第126页以下。
(24)参见前引⑻，张军主编书，第322页以下。
(25)对我国刑事诉讼中三种非法证据排除规则的分析，可参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第289页以下。
(26)参见陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部〈两个证据规定〉之公布为视角》，《中国法学》2010年第6期。
(27)有关优势证据标准的全面分析，可参见前引(25)，陈瑞华书，第248页。
(28)所谓“中间上诉”，是指在法庭审判程序尚未结束之前，控辩双方对法院的某一程序裁决提出的即时上诉。在一些西方国家的非法证据排除制度中，法院即便在开庭前作出了排除或者不排除非法证据的裁定，也允许公诉方和被告方向上一级法院提出上诉，从而引发上级法院的上诉审程序。有关这一问题的分析，可参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第603页以下。
(29)“有害错误”与“无害错误”是由美国联邦最高法院提出的上诉审查标准，其目的主要在于决定是否对初审法院的程序错误作出撤销原判的裁决。See Joel Samaha，Criminal Procedure，Wadsworth Publishing Company，1999，p．461；Jerold H．Israel and Wayne R．LaFave，Criminal Procedure—Constitutional Limitations，West Publishing Co.，1993，pp．480—489．
(30)关于美国刑事诉讼中的“自动撤销”制度的分析，可参见Stephen A. Saltzburg and Daniel J．Capra，American Criminal Procedure：Cases and Commentary，6th ed.，West Publishing Co.，2000，p，1501．关于德国刑事诉讼中“绝对的第三审上诉理由”的讨论，可以参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第520页以下；[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲译，中国政法大学出版社2004年版，第224页以下。
| 上一篇： 陈瑞华 • 非法证据排除规则的中国模式（上） |
| 下一篇： 陈瑞华 • 非法证据排除程序再讨论（上） |
