——以陈某贪污案为例
贪污罪的主犯从犯问题是本人在多年的辩护经历中多次遇到的问题。本人认为，应当从贪污行为的多个分别入手，采取层层剥笋的方法，厘清在贪污行为的每个环节各被告人所起作用，最终得出主犯或从犯结论。本人近期辩护的由南通市中级人民法院二审的陈某贪污一案中，本人就采取的这种辩护方法，将主犯从犯问题陈述得清清楚楚，明明白白。以下将撷取辩护词中的一段，供广大刑事律师批评指正。
陈某在贪污过程中明显起次要和辅助作用，应属从犯。一审认定陈某为贪污罪主犯明显不当。
1、造意为首。贪污罪犯意的提起人是黄某和陈甲，不是陈某。卷宗材料中，黄某、陈甲等多人证据均可证明，提出“弄点钱花花”的人是黄某和陈甲。黄某是拆迁工作组组长，陈甲是日新居委会书记，他们利用各自手中权力，合谋贪污公款并一拍即合形成犯罪合意。陈乙2013年5月28日讯问笔录说到，“当时是陈甲提议弄点钱出来贴补贴补我们的费用，我们都没有反对。”（卷第82页）。王玉明2013年6月3日讯问笔录说到，“陈甲提出我们大家日常开销费用很大，人很辛苦，我们弄点钞票出来用用。黄某说好的。”（卷第87页）。“陈甲提出通过造假弄点钞票用用，黄某同意的。”（卷第88-89页）。黄某2013年6月17日讯问笔录讲到，“陈甲将我给你们弄点钱出来补贴补贴你们的费用，当时我同意的。”（卷第76页）
2、贪污行为的具体分工是由黄某、陈甲决定的。黄某陈甲达成贪污共谋后分工他人办理。陈甲2013年6月5日讯问笔录说到，黄某陈甲达成合意后，陈甲提出“陈乙是村里人，叫陈乙弄，后来就由陈某、陈乙去处理”。（卷第71页）王玉明2013年6月3日讯问笔录说到，“陈甲说需要的手续他来想办法，让我们现场组通知交易所评估定协议等”；“接着陈甲当着我们的面说让陈乙想办法借一张可靠点的人的身份证来，这张身份证以后要用于领款的。”（卷第88页）。黄某2013年6月17日讯问笔录讲到，“由陈乙、陈某具体来操作这件事情。”
3、黄某和陈甲分别是两家单位的领导，这两人在贪污行为中起决定作用。而陈某和陈乙分别是他们的下属。黄某和陈甲的共同配合使得贪污得以完成，陈某和陈乙都是在他们的授意下做的一些具体事情。此贪污一事的完成需要拆迁工作组和社区居委会共同行为才能完成。黄某是拆迁工作组组长，陈甲为日新社区居委会书记。这两个人的共同配合使得贪污得以完成。陈乙虽然做了一些具体事情，但不过是根据陈甲的授意而已，因为陈乙是陈甲的下属；同样，陈某也具体做了一些事情，但不过是根据黄某的授意而已，因为陈某是黄某的下属。陈乙和陈某均是没有任何决定权的。比如，没有陈甲，陈乙在证明上是盖不了居委会公章的；没有黄某签字，拆迁工作组的表格也是废纸一张。正如陈乙在2013年5月28日讯问笔录中所言，“因为我当时是一般的组员，而且还没有担任海门镇日新村支部副书记，领导说的话我不好反对，我肯定是同意的。”（卷第82页）。同样道理，当时作为小组里资历最浅的陈某对其领导黄某的安排也不好反对的。其实，这两个人都没有决定权。
4、陈某在贪污过程中根据黄某安排填写协议书，并根据黄某安排去现场，这些行为不起决定作用，是否能够完成贪污这一过程，关键取决于拆迁工作组组长黄某的签字。另需说明的是，按照正常的拆迁办理程序，这些填写协议书以及去现场的工作也是陈某的分内工作。在整个贪污过程中，陈某仅仅是做了两个事情，一个是填协议书，一个是跟着评估人员到现场去了一下，如果是真正的拆迁户，这两项工作也是陈某的分内工作。根据黄某2013年6月17日讯问笔录（见第77页），这个虚假协议是陈甲让陈乙去办的。
5、在虚假拆迁协议上签字的是陈乙，“陈丙”三个字是由陈乙代签的。（见陈甲2013年6月5日讯问笔录，第72页）所谓协议造假，最核心的部分应该是假的签名。黄某2013年6月17日询问笔录谈到，“这个虚假协议是陈甲让陈乙去办的。”（卷第77页）
6、假的清丈表是该清丈表是贪污行为的重要道具。是陈甲利用其领导便利提供了假的清丈表，陈某无此职务便利，也未提供。
7、贪污数额是陈甲确定的。黄某陈甲合谋贪污，但当时未商定具体贪污数额。后陈甲根据其日新村村民陈又道的两间39.1平米的房屋套算出一个虚假补偿额139096元。这个面积及补偿额的确定在整个贪污过程中起关键作用。因为它直接决定了贪污数额的大小。陈甲2013年6月5日讯问笔录谈到，139096这个数字是按照他提供的证明当中陈又道两间39.1平米应拆未拆房屋的标准计算的；39.1平米这个数字是他根据清丈单基础决定的。陈某对贪污具体数额开始的时候是不知情的，贪污多少钱不是陈某决定的（卷第72页）。
8、是陈甲利用职务之便约请评估所工作人员到现场评估，陈某跟评估所工作人员并不熟悉，也无约请评估所工作人员的权力。评估报告是贪污得以完成的重要依据，陈某在评估环节不起任何作用。
9、陈甲、陈乙提供虚假拆迁现场，陈某只是根据黄某、陈甲授意跟着去现场。而且是陈乙先带着评估所工作人员出发，之后黄某、王玉明又说，陈某你也一起去。陈某才跟着去现场。
10、陈乙将评估所工作人员带到虚构的拆迁现场，陈某对当地情况不熟悉，连辅助作用都不起。陈某只是跟着去。
11、当评估所工作人员说房子已拆，无法评估的时候，是陈乙告诉评估所工作人员说拆错了。陈某没发表意见，没有撒这个谎。
12、陈甲授意其下属陈乙找一个假的拆迁户。这个假的拆迁户就是陈乙的小舅子陈丙。虚构拆迁户在整个贪污行为中起重大作用，之后的一切造假行为均以这个假拆迁户的存在为基础。为了最大程度降低被发现的风险，陈甲和陈乙找了他们最信任的人。而陈某没有参与这个虚构拆迁户的环节。陈乙2013年5月28日讯问笔录提到，“后来陈甲提出，小波，你想办法弄张身份证复印件，而且这个人要比较靠得住，便于后面弄到虚假的补偿款后钱取出来。”（卷第81-82页）
13、在贪污行为中，作为重要补偿凭据和第一手资料的虚假拆迁户资料，包括海门镇政府盖章确认的日新村村委会证明，陈丙身份证复印件，清丈表等是陈甲、陈乙完成的，陈某没有参与。
14、赃款分配是由黄某和陈甲决定的。陈某作为黄某的下属，对于如何分配赃款无决定权。黄某2013年6月17日讯问笔录显示，问，这么分是谁决定的，黄某答，“陈甲让陈乙具体操作的，我也知道并同意的”。（见卷第78页）
15、赃款分配方案由黄某陈甲确定后，由假拆迁户陈丙将款项套取出来后交给陈乙，由陈乙分给大家。具体取款、分钱事情全是由陈乙完成，陈某并未经手分配贪污款项。陈丙等人证言均可证明。如陈丙2013年5月28日询问笔录谈到，“在2010年9月初的一天，陈乙将一份补偿协议给我叫我去城建指挥部开一张收条，我到城建指挥部开好后，就到建设银行将钱转到我的一张卡上，后我将卡给了陈乙并将密码告诉陈乙，由陈乙到银行取钱的。”（卷第93页）。
总之，贪污过程是由一系列行为环节构成的，从最初的犯意提起环节直到最后的赃款分配环节。综上十五点可见，陈某在贪污罪中起次要辅助作用，明显属于从犯。
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