和讯网2013年7月4日讯 对民事救济途径的失望，让更多的企业转而寻求刑事手段保护知识产权，刑事救济对侵权者威慑力巨大，但却是把双刃剑，运用不得当极有可能伤人伤己，甚至伤害知识产权制度的根基文
尽管民事诉讼仍然是企业用以维护知识产权的首要和主要手段，但是鉴于维权成本的高昂和民事赔偿的低廉，越来越多的企业开始对民事维权效果表示失望，转而寻求刑事救济。最高人民法院今年4月份发布的《中国法院知识产权司法保护状况白皮书（2012）》显示，2012年，民事、行政、刑事三类知识产权案件中，刑事一审案件的增长速度最快，高达129.61%，翻了一倍多。
与民事救济相比，打击力度更大的刑事救济对侵权者的威慑力更大，但是刑事程序的启动是把双刃剑，企业可以借助这一程序达成严厉打击侵权者的目的，但也可能成为刑事程序滥用的牺牲品。如何把握运用刑事救济措施的度，在最大限度维护自身知识产权、布局知识产权战略的同时又不碰触刑法这条高压线？6月6日下午，来自企业界、学界、律界的代表在由京都律师事务所主办的“知识产权刑事风险防控和刑事救济研讨会”上对此作出深入探讨。
民事维权成本不降反升
“维权成本高，赔偿低”是企业在知识产权维权过程中的普遍怨言。这一高一低之间悬殊到什么程度？中国蓝星集团北京分公司（下称“蓝星北京公司”）总法律顾问尚天翼给出了具体数字说明，他们曾经起诉一家打着蓝星旗号销售产品的小企业，前期维权成本花了20万元，最后获得的赔偿额不过四五万元。另一个极端案例是“2007年中国法院十大知识产权案例”之一的方正集团诉暴雪公司侵犯字库案，方正集团索赔金额高达4.08亿人民币，但实际判赔金额只有区区200万元。这个数字还不足以填平案件一审的诉讼费用208万元。
维权成本之所以这么高，除诉讼费用高昂外，还与取证和公证费用有关。而赔偿低则是因为侵权造成的实际损失难以计算，三大知识产权法律都规定了类似的计算侵权损失的方法，即侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。该计算标准看起来很明确，实践中却不好操作。以蓝星北京公司的上述案件为例，这些年来，蓝星北京公司的业绩一直呈上升趋势，因此，很难以营业额的减少证明侵权造成的损失；而以侵权者的获利计算损失也较困难，因为小企业往往会把财务报表做成亏损或不盈利。
根据三大知识产权法的相关规定，在实际损失难以确定的情况下，专利侵权赔偿额以100万元为上限，著作权法和商标法规定的赔偿上限为50万元。由于实际损失往往难以确定，所以通常知识产权案件赔偿额只能在法律规定的上限以内判定，即使上限规定最高的专利法中的100万元与权利人的实际损失也往往相去甚远。
但直到2012年最高人民法院（下称“最高院”）以内部纪要形式指导各级法院“拆分立案”之前，对权利人来说还不是最坏的时候，甚至于一些企业也借助民事救济措施度过了一段特别的“好时光”，北京鸟人艺术推广有限责任公司（下称“鸟人公司”）就是代表之一。鸟人公司是一家老牌唱片公司，前些年，鸟人公司70%的利润都来自于诉讼维权，其总经理勾蒲亮开玩笑说：“我最忙时候，365天的每一天都要做三个案件。”但很明显，这是不正常的，一个音乐行业获得盈利的主要方式应该是卖它的内容。
然而就在2012年，最高院的一则纪要终结了鸟人公司诉讼盈利的生存模式。这则纪要要求对多个同类作品（比如歌曲、电视节目）的维权诉讼分开进行，对鸟人公司来说，这意味着什么呢？勾蒲亮介绍，比如原来针对100首歌的维权可以提起一个诉讼，而根据最高院的新精神，这100首歌现在要分开起诉，假设一件案件诉讼费用为1000元，法院为每首歌判决的赔偿额在一些地方也不过1000元，这意味着鸟人公司获得10万元的赔偿，就要先支付10万元的诉讼费用，还不包括维权成本。“这基本断绝了我们的民事维权之路，”勾蒲亮在研讨会上坦言，鸟人公司在山东省某市做了几十家KTV的取证工作，公证即将到期，但是面临当前的形势却不知该怎么办。
受最高院“拆分立案”纪要影响的不止鸟人公司一家，央视网也在被困扰者之列。央视网有诸多知名度较高的节目、栏目版权，比如《星光大道》、《今日说法》、《舌尖上的中国》等，根据最高院的精神，这些节目要分开起诉，不能打包维权。央视网IP电视事业部维权事务部总监王建全介绍，现在每个节目在将近40个地市遭遇侵权，以每个节目进行诉讼，初步算了算至少有八九百个案子。这个数字也让他们一度想弃用民事救济，寻求刑法的保护。
刑事救济门槛高和易滥用的两个极端
与民事救济相比，刑事救济的优越性显而易见。因为侵权获利是民事赔偿的数倍、数十甚至数百倍，所以民事责任对侵权者而言没有威慑力。而刑事责任不同，一旦定罪量刑，侵权自然人很可能身陷囹圄，而侵权法人则可能就此倒闭，曾经小有名气、如今烟消云散的番茄花园就是活生生的案例。
京都律师事务所合伙人钟延红指出刑事救济手段的几个具体优势：“刑事救济手段可以解决民事当中做不到的事情，比如说时间，启动了刑事救济手段，没有人再给你提管辖异议、没有人让你公告送达，时间有保证；赔偿方面，刑罚有一个罚金，这绝对是惩罚性的；还有调查取证问题，公安有刑事侦查的措施，可以直接查封侵权人的所有帐册和财务凭证。”
刑法规定了七个知识产权类犯罪，包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造或者销售非法制造注册商标标识罪；侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪；假冒专利罪；侵犯商业秘密罪。因为刑罚结果的严厉性，立法对启动刑事程序设定了较高的门槛，如假冒注册商标罪的起刑点是“非法经营数额”10万元以上。
不过2004年施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“《解释》”)降低了4种侵犯知识产权犯罪的定罪量刑数额标准：把假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的“非法经营数额”10万元以上、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和侵犯著作权罪的“非法经营数额”20万元以上，降到5万元以上；把单位犯罪的“非法经营数额”由50万元降到15万元。
《解释》着实让很多企业兴奋了一把，可是实践中的效果却不尽如人意。“如果按照《解释》，我相信很多人现在都进去了，但到今天为止，能实施的很难。中国最大的五大音乐网站，比如百度、腾讯、酷狗、多米这样的音乐频道，40%—50%的内容侵权是有的，而数字绝不是5万或者500万的概念，那是非常可怕的。”鸟人公司总经理勾蒲亮表示。
与刑事立案数额上的门槛相比，数额外的门槛更让企业头疼。央视网IP电视事业部维权事务部总监王建全介绍了他们在试图启动刑事程序时遇到的另一种困惑。因为2012年最高院“拆分立案”的精神大幅提高了民事维权的成本，王建全开始和外聘律师商议通过刑事途径维权，侵犯他们节目版权的基本上是当地运营商，主体明确单一，且侵犯的量比较大，根据《解释》构成刑事犯罪不成问题。但操作上却发现不是这么回事，公安机关对于他们这种性质的案件一般不予立案，他们认为，终端传输设备比较特殊，立案后，可能涉及到查封机房，导致节目中断，影响数百万用户的利益，继而影响社会稳定。
虽然门槛较高，但是运用刑事手段维权成功的也不在少数。迅速增长的知识产权刑事案件数量就是例证。根据最高院的最新统计，2008年到2012年，全国检察机关对侵犯知识产权犯罪提起公诉17062件，涉及29481人。北京大学知识产权学院院长张平教授指出，“近年来，知识产权刑事责任有扩大化趋势，正常企业间知识产权竞争和民事纠纷，如果都用刑事手段解决，会导致公权力部门滥用职权，扼杀产业的发展。”
中国社会科学院研究员李顺德教授近年来也一直关注刑事手段滥用问题。李顺德指出，涉及到刑事责任的，只有刑法明确规定的几种罪名，比如假冒专利罪，只有不是专利而冒充专利的假冒行为才可能构成刑事责任，专利侵权行为再严重也不能构成刑事责任。在给研究生上课时，李顺德经常举一个滥用刑事手段的案例，这个案例发生在山东省阳谷县，一个新型两层套杯的专利权人为了打击竞争对手，向警方报案，当地警方以假冒专利罪名立案，把竞争对手的厂长抓了，企业濒危。而站在知识产权专业人士角度看，这个案子是否构成专利侵权还是个未知数，遑论假冒专利。
刑事救济手段的度如何把握？
“一方面是当你的权利受到严重侵犯、行政和民事救济都不能起任何作用、无法再保护你时，可不可以寻求刑事救济，对你是否有好处？这是硬币的两面。”京都律师事务所合伙人、研讨会主持人郭庆说，“而另一方面刑事救济手段对权利人的保护和刑事手段滥用对创业者的伤害又是硬币的两面”。
刑事手段对权利人保护的力度和对侵权者的威慑力毋庸置疑，但是刑事手段对企业并不是百利而无一害。蓝星集团北京公司总法律顾问尚天翼坦言，从主观意愿来看，他们对启用刑事程序有一定的顾虑，因为刑事案件一旦启动很难受控制，企业不一定希望看到这样的结果。比如市场上有假冒蓝星的产品，但假货很少，还是正规产品多，但是刑事诉讼中，公安机关破获一个案件后，从教育功能角度出发，会大力宣传，这可能会让公众担心你这个品牌假货比较多。
来自方正集团的法务经理王磊对刑事程序的启动也表达了同样的顾虑。他表示，在2007年方正集团起诉暴雪公司案时，他们也曾考虑过使用刑事救济措施，但是担心刑事手段影响太广泛会产生不利后果而放弃。
企业是否启用刑事措施应以企业的利益和企业的影响为出发点考虑。王磊指出，“正如国家知识产权战略是为国家服务的，有一定的经济目的，企业对知识产权的保护也要以企业的利益和企业的影响为中心。我们更看重刑事打击力度，回报和我们能够得到的赔偿，我们并不看重。”
如果只是原告，刑事手段的负面效果顶多是让不明就里的公众对品牌产生一些误解，这还不是什么大问题，但如果是坐在被告席上，刑事手段被别有用心的竞争对手用来打击自己，这把双刃剑的后果就严重得多。
北京大学知识产权学院院长张平认为，避免刑事责任扩大化，从本源上看，还需要知识产权回归到利益定位点上。从这个角度来说，一个国家的知识产权制度的运行一定要实现这个国家的利益，让这个国家的产业发展起来，通过这样的制度维护它的产业利益，无论是哪一种利益都要受益于这种制度。如果保护了知识产权，最后产业没有发展起来，这个制度就没有达到它的社会功能。
中国知识产权研究会常务理事蒋志培指出，从操作层面看，刑事责任的扩大化还源于知识产权案件没有掌握在“懂的人”手中，换句话说，部分审理知识产权案件的法官对知识产权的掌握还不够专业，所以才会出现可能连民事侵权都不构成的纠纷最后竟判刑事责任。很多学界和实务界人士开始提倡知识产权案件要“三审合一”，即知识产权的民事、行政和刑事案件统一放到知识产权庭审理，首先看是否构成民事侵权，然后看是否有主观故意，属于哪几种情形，最后的危害程度有没有构成犯罪。
根据京都律师事务所合伙人钟延红的介绍，目前全国大概有5个高院、50多个中院、60多个基层院已经实行三审合一。
中国公安大学教授王铼认为，刑事救济措施应该放在最后一道防线，穷尽民事、行政救济才能启动刑事保护手段。因为从刑法的谦抑原则来说“手不能伸得那么长”。北京大学张平教授也表示，刑事责任确实应该保留，它是侵权者头顶上悬着的一把利剑，给极其恶劣的侵权行为予以制裁，但知识产权问题一般情况下是一种民事纠纷。
“一个社会对任何一个问题一片喊"杀"声时，这个社会就病了”，京都律师事务所主任田文昌强调，“一定要把握刑事为最后一道防线的原则，不能随便动之以刑。”
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