【案情】
2009年7月，被告人江某、谢某、古某在无投资能力的情况下，商定向熊某（下落不明）借500万元注册成立腾飞公司，借期一个月，事成后，向熊某支付37.5万元的好处费并支付5万元的验资费用。2009年7月23日，熊某提供虚假的由蓝洋会计师事务所（该事务所已于2008年注销）出具的验资报告和江某、谢某、古某在某银行账号上有投资款500万元的银行询证函及现金收讫单据给被告人江某、谢某、古某，三被告人据此在工商行政管理局注册成立了腾飞公司，法人代表江某，注册资本500万元人民币。2009年7月24日，三被告人银行账号上的500万元被熊某取走，三被告人为此支付给熊某37.5万元，作为提供注册资金的费用。
【分歧】
在审理过程中，对被告人江某、谢某、古某的行为定性有两种不同意见：
第一种意见认为，被告人江某、谢某、古某构成抽逃出资罪。理由是：腾飞公司登记成立后，熊某抽走公司注册资金500万元，使公司成为“皮包公司”，行为符合抽逃出资罪的构成要件。
第二种意见认为，被告人江某、谢某、古某构成虚报注册资本罪。理由是：被告人江某、谢某、古某在没有投资能力的情况下而申报较大投资公司，通过中间人非法融资，提供虚假的验资报告，隐瞒虚报注册资本的重要事实，欺骗公司登记部门，取得公司登记，虚报资本数额巨大，其行为符合虚报注册资本罪的构成要件。
【管析】
我们认为，要区分虚报注册资本罪和抽逃出资的罪的区别，要先对我国公司登记制度有所了解，《公司法》规定：“违反本法规定，虚报注册资本，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正…”, “虚报注册资本”是指通过提交虚假材料,采取其他欺诈手段虚报注册资本； “提供虚假材料”是指为骗取公司登记而提供的虚假材料，虚报注册资本的行为侵犯的是公司登记管理制度。《公司法》规定：“公司的发起人，股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”抽逃出资罪的成立前提是建立在股东或公司发起人实际出资，并且是在公司依法注册登记以后，股东将已实际出资抽走，即公司必须是合法成立的，侵犯的是客体是公司资本维持制度，另外，抽逃出资罪的主体，为特殊主体，即公司的发起人和股东。
针对有人认为本案应以抽逃出资罪定罪处罚，笔者认为，在公司成立后抽回验资所用的资金的行为在形式上符合抽逃出资的在客观方面的要件，但是抽逃出资罪的前提必须是存在合法真实的出资，在本案中，被告人江某、谢某、古某在无投资能力的情况下，商定向熊某借500万元注册成立公司，并且将公司及个人印章存于熊某处，熊某也于存款存入银行的第二日就将500万元取走，所借之款一直处于熊某的掌控之中，三被告人也是在多日后才知道用于出资的500万被取走。通过本案查明的事实可以看出，以借款方式注入的500万元只是为了应付工商局对公司注册的审查，这500万元注册资本不为公司和股东所具有，公司和股东也没有实际控制和使用注册的500万资金。三被告人向他人所借款项，也只是将所借资金当做换取工商营业登记执照的手段，并没有丝毫实际出资登记注册公司的意思。既然三被告人都没有“出资”，怎样抽逃出资呢？也就谈不侵害了公司的资本维持制度。
笔者认为，本案应以虚报注册资本罪定罪处罚。理由如下：1、三被告人在没有注册资本的情况下，向熊某借款，通过熊某提供的虚假验资报告的手段，骗取工商登记机关，三被告人及熊某主观上隐瞒犯罪故意，侵犯了公司登记管理制度。2、三被告人采取提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，借用他人的现金，而其实际毫无出资及还债能力；再者，本案当中熊某为三被告人骗取工商登记而提供的虚假验资报告，符合虚报注册资本罪的犯罪构成；其次所借的之款并非真实的借给公司运转，仅仅只是为了骗取公司登记主管部门的登记。3、三被告人的犯罪目的就是为了骗取公司登记机关，非法取得公司登记。本案中，三被告人均没有实际出资的能力，他们找到熊某的目的也不是让其一起出资，而是为了欺骗公司登记机关，以达到三被告人的不法目的，并且对熊某的帮助行为，三被告人支付了37.5万元的好处费和5万元验资费用的。4、本案当中，熊某即不是公司的股东也不是发起人，他借款给三被告人并提供虚假验资报告骗取公司登记机关的登记，使公司在形式上合法，并且这500万元也只是暂时挂名在腾飞公司名下而已，在公司登记成功的第二日即随之取走，熊某在明知三被告人借款的目的是为了骗取公司登记机关的登记还为他们资金和虚假验资报告，显然，熊某也要对他的行为负刑事责任。
通过上述分析，笔者认为，应以虚报注册资本罪对三被告人定罪处罚。
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