参与招标或者投标一般是单位，而串通投标行为一般是通过具体经办者实施的，经办人的行为是单位行为还是个人行为，直接关系到单位犯罪还是个人犯罪的认定。例如，2007年6月，某市政工程对外招标，杨某所在公司参与招标，在资格预审时排名第10位，面临被初选淘汰的危险（原规定预审排名前9位的入围），杨某遂找到招标单位负责招标现场监管和入围公司筛选工作的何某帮助，何某遂同意前10名入围。后何某又向杨某透露了相关招标信息。在何某的帮助下，杨某公司顺利中标。何某的行为是否属于串通投标？如系串通投标，是单位行为还是何某个人行为？处理时认识不一。一种观点认为，根据招投标法，招标人是法人或者其他组织，何某只是招标人的一个工作人员，本身不代表招标人，何某不构成串通投标罪。另一种观点认为，何某是招标人的工作人员，代表了招标人，其行为的后果归结于招标人，应属于招标人的范畴。其行为应构成串通投标罪。还有观点认为，实务中，大量的串通投标行为都是招标人的内部工作人员私自所为，其行为并不能代表招标人，但可以以个人串通投标罪定罪量刑。
笔者认为，后一种观点是正确的。首先，“切记不能直接把参加招、投标的法人、其他组织或个人认定为本罪的主体”。如前所述，招标人应理解为招标参与人，不一定是指招标人整体。何某负责现场监管和入围筛选，应视为招标人招标活动的有机组成部分，是招标参与人，其一与招标人的串通行为，应作为串通投标认定。其次，何某串标行为是单位行为还是个人行为，应作进一步分析。招标人虽然是一个独立的具体存在，但招标人又是自然人控制的，参与招标活动的人员具有复杂身份，既是招标单位的一员，又具有自然人的个人人格。这种双重身份决定了他在招标活动中的行为既可能是代表招标单位的行为，也可能是他作为招标参与人个人擅自实施的行为。界分的关键，是招标参与人的行为是否代表了招标人决策机关意志。根据单位主体内部决策机构构造的不同，单位意志形成的方式是各种各样的，既可以是单位最高领导者的个人决定，也可以是少数领导成员的决定，还可以是全体单位成员的共同决定。只有在经单位决策机构决定实施串通投标时，作为具体实施者的招标参与人行为才能被认定为单位行为。反之，如果不能反映是单位的决策，则不能视为招标人的整体行为，仍属于个人滥用职权的行为，构成犯罪的，应作为个人串通投标犯罪论处。上例中，何某作为招标人委派的招标参与人，其串通投标的行为不属于其职权行为，应视为何某个人行为，追究其个人串通投标罪的刑事责任。
【作者简介】
孙国祥，单位为南京大学法学院。
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