关键在于是否利用了合同这种形式
赵秉志（中国人民大学法学院教授、法学博士，以下简称赵）：在所有的诈骗犯罪案件中，合同诈骗案件占有相当高的比例，由于合同诈骗罪中涉及罪与非罪、此罪与彼罪的问题比较多见，目前刑事司法实践中合同诈骗罪的认定已成为热点、难点。今天我们先来谈谈合同诈骗罪中这个“合同”的含义。因为合同诈骗罪与其他诈骗罪尤其是普通诈骗罪的区别，主要或关键在于行为人是否利用了“合同”这种形式，所以“合同”的判定问题可能影响到某些诈骗犯罪的定性。
肖中华（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士，以下简称肖）：从民法上讲，一张借据、一张保险单，都可以成为合同的形式，但能否把利用这些形式的诈骗犯罪一概认定为合同诈骗罪，就值得研究。所以，实际上，怎样界定“合同”的内涵外延，对于合同诈骗罪的司法认定具有非常重要的意义。从修订刑法施行以来的司法实践来看，这个问题不无争议，甚至存在很大困惑。
赵：从合同诈骗罪的立法渊源看，合同诈骗罪中的“合同”应该是指“经济合同”，而且仅仅是指经济合同。因为刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定，主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的内容，而最高人民法院上述《解释》第2条曾规定：“根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”，其中使用了“利用经济合同”这个词。
肖：问题是，刑法第二百二十四条在规定合同诈骗罪的罪状时，并没有继续沿用该司法解释的“利用经济合同”这样一个用语，而只是用了“合同”一词。这就产生一个问题：现行刑法中规定的“合同”，到底只是为了用语上的简洁，还是立法者删除“合同”前“经济”一词，有意扩大合同诈骗罪之“合同”范围、以使之更具有包容性呢？
赵：我认为，正确界定“合同”之义，首先需要从这样几个因素入手：第一，结合合同诈骗罪的客体性质，也就是说，合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪客体的领域内，否则与刑法的立法宗旨是不符的，合同诈骗罪中所谓的“合同”，必须是能够体现市场秩序的；大凡与这种社会关系无关的各种“合同”、“协议”，如婚姻、收养、扶养、监护等有关身份关系的协议，不在该罪“合同”之列。例如，行为人利用伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产的，不属于合同诈骗罪。另外，在具体案件中，行为人虽然利用了可以体现市场秩序的合同形式，但该合同在当时的条件、环境下并不具有规范市场行为的性质，对行为人也不应以合同诈骗罪论处。例如，行为人以生活窘迫为名，立下借条（合同）骗借他人财物后挥霍一空而不予偿还的，不宜以合同诈骗罪定罪处罚。第二点，要考虑定罪证据的客观可见性。由罪刑法定原则决定，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人所利用“合同”的存在的证据，是最起码的要求。而在总体上，合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式（公证形式、鉴证形式）；不同形式的合同，在民事诉讼和刑事诉讼中具有举证难易程度的差异。因此，从证据的客观可见性要求来说，口头合同不应成为合同诈骗罪中的“合同”。
肖：在您看来，书面形式的经济合同理所当然是属于合同诈骗罪中的“合同”。那么，除经济合同外，是否还有其他合同可以被犯罪分子利用进行诈骗、扰乱市场秩序而成其为合同诈骗罪中之“合同”呢？
赵：这是肯定的。《合同法》的宗旨即在于维护正常的市场秩序，因而这一关于“合同”定义的规定，应当作为合同诈骗罪之中“合同”含义的重要参考标准。根据《合同法》对“合同”的规定，并结合前面讲到的界定“合同”之义时需要注意的两个方面，合同诈骗罪中的“合同”，应当包括所有书面形式的经济合同、民事合同。其中民事合同，既包括常见多用的债权合同，也包括抵押合同、质押合同、土地使用权转让合同等物权合同，不直接发生债权、但确定共同投资、经营和分配盈余等方面关系的合伙合同、联营合同、承包合同。但是，有关身份关系的协议，以及行政法上的行政合同、劳动法中的劳务合同和国际法上的国家合同，不属于合同诈骗罪中的“合同”。只是在具体案件中，利用合同形式诈骗不致扰乱市场秩序的，也不构成合同诈骗罪。
肖：刑法第二百二十四条在第（一）至（四）项明确列举了四种合同诈骗方法后，第（五）项以“以其他方法骗取对方当事人财物的”这一概括性词语作出了规定。立法者的目的很明显，是为了防范实践中出现前述四种方法之外的形形色色的合同诈骗方法，给全面、有效地惩治合同诈骗罪提供完备的法网。但是，这种条款所固有的含义不确定性，也给合同诈骗罪的司法认定带来了一定的困惑和疑难。
赵：我认为，首先，作为合同诈骗罪的任何方法，都不能脱离该罪在客观上属于“利用合同诈骗”的本质特性去理解。也可以反过来说，只要符合“利用合同诈骗”这一客观本质特征，任何方法、手段都是可以成为合同诈骗罪的方法的。实践中，常见的、与刑法明确列举的合同诈骗方法性质相同的通常有：伪造合同骗取对方当事人及其代理人或者权利义务继受人财物的；虚构货源或其他合同标的，签订空头合同的。如行为人将暂时借来充数、并不属于自己所有的货物向被害人出示，在取得被害人信任签订合同后骗取货款；诱使、蒙蔽对方当事人违背真实意思签订合同，即行为人利用欺骗手段，诱使对方签订原本无意签订的合同（包括掩盖严重影响对方预期利益的事实而与对方当事人签订合同）的；作为债务人的行为人，向第三人隐瞒未经债权人同意的事实，将合同的义务全部或部分违法转移给第三人，从而逃避债务的。如实践中常见的，一些皮包公司以非法占有为目的，在与他人签订供货合同、取得对方当事人货物、定金或部分货款后，采取欺诈方法将合同义务转让给第三人，有时也通过贿买对方单位的有关负责人而取得非法的债务转移“承诺”，待被害人发觉上当受骗时仍借故不履行合同义务，亦不返还收取的货物、定金或货款。
肖：另外，有的行为人利用虚假广告和信息，诱人签订合同，骗取中介费、立项费、培训费等费用的；还有的行为人假冒联合经商、投资、合作协作名义，签订、履行合同骗取对方当事人财物的；或者通过贿赂签订、履行合同，如实践中有的合同当事人采用贿赂手段与国家机关、国有公司、企业、事业单位签订、履行合同骗取国有资产的，就属于这种情况。这些利用合同进行诈骗的方法都可以视为“其他方法”。不过，实践中，应当注意把利用合同进行诈骗的方法，同采取与签订、履行合同有关的、其他的掩盖事实或隐瞒真相的诈骗方法区别开来。前者必须是在合同签订、履行过程中使用，后者则可以发生在签订、履行合同之前或之后；前者注重的是以合同形式为掩盖诈骗目的，后者则未体现“利用合同”的客观本质特征。
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