一、基本案情
公诉机关上海市浦东新区检察院
被告人张杰，原系上海宽频科技股份有限公司（以下简称上海科技）董事长
被告人张杰原系上海科技董事长。2003年7月、8月间，在上海科技大股东南京斯威特集团有限公司（以下简称斯威特集团）实际控制人严晓群的要求下，被告人未经公司董事会同意，也未告知财务经理胡良资金最终去向，指使胡良先后两次将上海科技帐外帐户中的人民币1亿元资金和6800万元资金划至上海科技下属南京宽频科技有限公司（以下简称南京宽频）帐户，南京宽频出纳刘琼瑶按张杰指令没有将该两笔钱款入帐，而是将其中1亿元划至上海科技下属控股子公司南京图博软件有限公司（以下简称南京图博），后经严晓群签字确认将该人民币1亿元划至斯威特集团指定的南京凯克通信技术有限公司（以下简称南京凯克）。嗣后，严晓群指使斯威特集团出纳王振亚将该1亿元用于投资设立湖南新楚视界公司（以下简称新楚视界）；另6800万元会同南京宽频的人民币200万元按严晓群要求划至严实际控制的南京罗佛通信技术服务有限公司（以下简称南京罗佛）。斯威特集团得款后，严晓群指使王振亚将该7000万元会同南京信发文化传媒有限公司（以下简称南京信发）和斯威特集团的2300万元用于收购小天鹅公司的股权。8月29日，南京信发通过南京罗佛将7000万元划回南京宽频帐户。刘琼瑶经张杰同意和严晓群审批，将该7000万元划至南京和远咨询服务有限公司（以下简称南京和远）帐户，该帐户将7000万元连同南京口岸进出口有限公司（以下简称南京口岸）划入的2000万元合计人民币9000万元电汇至上海证券有限责任公司临平路证券营业部，以广州安迪实业投资有限公司（以下简称广州安迪）名义开设帐户进行股票买卖。
2006年8月24日，张杰因涉嫌挪用资金罪被逮捕，上海市浦东新区人民检察院以挪用资金罪向本院提起公诉。
二、法院的认定和判决
浦东新区法院认为，被告人张杰身为上海科技董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司无偿将本单位资金提供给其他单位使用，致使上市公司利益遭受重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪。被告人张杰到案后交代态度较好，有一定的悔罪表现，斯威特集团已将占用的上海科技的资金全数归还，上海科技的利益损失得到弥补，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百六十九条之一、第五十三条之规定，判处被告人张杰有期徒刑二年，罚金人民币二千元。
判决后被告人未上诉，公诉机关也未抗诉。现该案已发生法律效力。
三、对本案的研究和解析
（一）如何把握背信损害上市公司利益罪的构成要件
背信损害上市公司利益罪是《刑法修正案（六）》新增设的罪名，为了维护社会主义市场经济秩序，保护上市公司合法权益，我国按照现代法治国家的惯例对公司高层管理人员背信损害公司利益的行为作了刑法规制。《刑法修正案（六）》第九条规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；……”。我们认为背信损害上市公司利益罪可以从以下几个方面认定：
首先，背信损害上市罪的犯罪主体是特殊主体。只有上市公司的董事、监事、控股股东或实际控制人能够构成本罪。本案中的被告人张杰系上海科技董事长，该职务是由股东大会选举产生的，被告人主体身份符合此罪。
其次，本罪侵犯的客体是公司董事、监事等高级管理职务的廉洁性和上市公司的经济利益。行为人违背对公司的忠实义务是构成本罪的本质特征。公司高层管理人员依法对公司有忠诚义务。根据我国《公司法》第一百四十八条的规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用资金；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；……”。这里的“忠实义务”,是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司；当其自身利益与公司利益相冲突时,应以公司的利益为重,不得将自身利益置于公司利益之上；他们必须为公司的利益善意地处理公司事务、处置其所掌握的公司财产,其行使权力的目的必须是为了公司的利益。尤其不得受大股东或者关联企业的支配“掏空”公司财产、损害公司利益。上海科技也明确将此点纳入本公司章程中。本案中的被告人张杰个人决定将本公司资金挪用给斯威特集团使用的行为即违背了对公司的忠实义务。
第三，本罪的客观方面表现为行为人利用职务便利，实施了操纵上市公司进行不正当关联交易，侵害上市公司利益的行为。刑法修正案（六）规定的背信损害上市公司利益罪列举了具体五项行为，其中之一为无偿向其他单位或个人提供资金、商品、服务或者其他资产的行为。无偿，即向对方提供资金、商品、服务或者其他资产而不要求对方提供对价，严重侵害了上市公司对公司财产的占有、处分和收益权。本案中的张杰作为上海科技的董事长，与上海科技的大股东斯威特集团的实际控制人严晓群利用对上市公司的影响力，在无任何交易基础的情况下，双方之间也没有约定利息等条件，无偿将上市公司资金划拨到关联公司斯威特集团供其使用。这是一种最常见的直接占用上市公司资金的行为，直接侵害了上海科技对公司财产的占有、处分和收益权。
第四，本罪须有损害后果的实际发生才构成。重大损失的具体标准,尚待司法解释予以明确规定。具体标准我们认为可以参照挪用资金罪的成罪标准，因为后者也是公司人员利益职务之便挪用公司资金的行为，两罪在犯罪客体、犯罪客观方面相近。审判实践中，对于损害后果发生的时间截点一般指立案侦查时。公安机关于2006年7月13日对张杰挪用资金案予以立案侦查时，斯威特集团占用上海科技的1.7亿元资金未归还已达3年之久，致使上海科技无法正常占有、处分和获得收益，正当利益遭受重大利益损失，可以认为达到该罪的损害后果。综上，法庭认定被告人张杰的行为应构成背信损害上市公司利益罪。
背信损害上市公司利益罪的处刑有两档，致使上市公司利益遭受重大损失的处三年上有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；特别重大损失的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。目前对于重大损失和特别重大损失的标准没有相关规定，因此本案在量刑方面，遵循刑法谦抑性精神，对当事人从轻处罚。被告人张杰到案后交代态度较好，有一定的悔罪表现，斯威特集团已于2007年3月前将占用的上海科技的资金全数归还，尚未造成特别重大的损失。所以对于张杰的犯罪行为在相关解释未出台前可仅在三年以下处罚。另外，张杰在任职期间，上海科技获得“上海市文明单位”等荣誉，公司销售收入、净资产均有大幅上升，张杰对上海科技的发展作出了贡献。最后，张杰在将本单位资金借给其他单位使用过程中未谋取个人利益。上海科技也多次来人来函要求对张杰从轻处罚，适用缓刑，愿意落实对张的帮教措施，最终判处张杰有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币二千元。
（二）本案是否构成挪用资金罪
罪刑法定原则的含义之一是法不溯及既往，即对刑法生效以前的行为没有溯及力。由于本案发生在背信损害上市公司利益罪的刑法修正案出台之前，所以只有在依照原有刑法也能够追溯被告人挪用资金罪的情况下才能按照从旧兼从轻的原则，认定背信损害上市公司利益罪的罪名。由于公诉机关起诉的罪名是挪用资金罪。所以，本案庭审中控辩双方争议的焦点在于被告人的行为是否属于挪用资金罪中的“归个人使用”和“以个人名义”。
根据《刑法》第二百七十二条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。公诉机关在指控时认定被告人张杰的行为属于挪用资金罪。控方认为， “归个人使用”的理解，可参照全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》的相关规定。其中，全国人大常委会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义供其他单位使用，谋取个人利益的。为进一步明确第（二）款中“以个人名义”的含义，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应当认定为“以个人名义”。本案中张杰挪用资金的行为从形式上看没有表现出明显的“以个人名义”的特征，但实质上张杰个人决定、没有向公司财务人员讲明资金具体用途，隐瞒真相的行为，逃避了本公司的财务监管，可以认定为“以个人名义”，张的行为构成挪用资金罪。
而辩方认为，挪用资金罪的本质特征是公款私用，本案中是单位之间的民间借贷，资金往来且有审批手续，张杰的行为不符合挪用公款罪对“个人名义”含义问题所作的司法解释，虽然在经济审判工作会议纪要中提到对于逃避财务监管的行为以“个人名义认定”，但对于逃避财务监管的行为，目前没有相关论述，实践中也没有此类案例，且此点也没有归入司法解释，仅仅是份会议纪要，对于本案中张杰没有跟财务讲明资金具体用途的行为，是否就能认定为逃避财务监管，以个人名义借款也难以把握，本案中公款私用的特征不明显，张杰的行为不能以挪用资金罪定罪。按修正案（六）的规定，张杰的行为构成背信损害上市公司利益罪，但是由于张杰的行为发生在修正案（六）施行之前，刑法尚未将此种行为规定为犯罪，张杰的行为不能认定为背信损害上市公司利益罪。
合议庭最终采纳了控方观点，认定被告人张杰的行为属于“以个人名义”将公款供其他单位使用，可认定为挪用单位款项归个人使用、符合挪用资金罪的犯罪构成。首先，虽然从形式上看，张杰将上海科技的资金借给斯威特集团使用，资金支出均通过财务部门予以操作，有上海科技的审批单和斯威特集团的借款凭证，内部手续齐备，款项往来均是单位之间进行的，不符合挪用资金罪所要求的“以个人名义”进行和“归个人使用”的特征。但认定是否属于“个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。从实质上看，张杰对于这两笔资金的支出没有召开董事会告知有关人员，对于资金实际用途是给斯威特集团使用的情况也没有向财务经理胡良讲明而予以隐瞒，钱款的支出由张杰个人决定，张随意支配公司资金，将上海科技的资金通过下属子公司层层流转，最终转入大股东帐户，由于张杰隐瞒真相的行为，导致本公司的财务制度形同虚设，不能起到相应的监督、制约作用，逃避了财务的监管，实际上就是被告人张杰以个人名义将本单位资金借给其他单位使用的行为，符合挪用资金罪的法律特征。
其次，挪用资金罪侵害的客体是单位对财产的占有权、使用权和收益权。[1]“归个人使用”最本质的特征是就是使公款进入流通领域，从而使用人借以谋利。[2]本案被告人张杰私自指使财务人员将单位资金以借款形式转移到其他单位帐户，然后投资建立公司、或进行股票交易，均侵犯了公司对资产的占有权、使用权和收益权，符合挪用资金罪的犯罪构成要件。
（三）挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪竞合时如何处理
张杰的行为同时符合挪用资金罪和背信损害上市公司利益罪的犯罪构成。两罪竞合时应判断其法条适用的时间效力与竞合关系。
首先，依据从旧兼从轻原则，在一个行为同时符合新旧刑法规定的时候，应该适用处罚较轻的新刑法条文。张杰的挪用行为发生在刑法修正案（六）之前，由于修正案（六）是2006年6月29日公布施行的新法，且背信损害上市公司利益罪处刑相对挪用资金罪较轻，故按照从旧兼从轻原则对于张杰的犯罪行为应以背信损害上市公司利益罪定罪。
其次，仔细比较两罪的犯罪构成，背信损害上市公司利益罪所规定的第一款行为，即公司高管人员无偿向关联企业挪用单位资金的行为系挪用资金罪的具体规定，包容于挪用资金罪的犯罪构成，二者属于特别法与一般法的法条竞合关系，仅在本案中应按照特别法优于一般法的规定处理。从本案犯罪性质来看，张杰作为上市公司的董事长，无论是从主体身份还是犯罪的行为表现客观方面等均更为符合背信损害上市公司利益罪，对张杰按照此罪定罪处罚更准确。
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